1、1三重悖论视角下的诉调对接机制摘 要 随着经济社会的不断发展，社会矛盾纠纷的主体、内容和形式都呈多元化复杂化发展，单纯依靠司法手段或调解手段已然不能满足当下社会矛盾纠纷解决的需求。由此， “诉调对接”机制横空出世，以其特有的优越性崭露头角。然而，我们不能想当然地将“诉调对接”标榜为一种一团和气的制度创新，任何一种制度必然存在其缺陷。结合实际，立足当事人， “诉调对接”并非百分百的灵丹妙药，当事人的真实意志是否得到皈依着实值得考究。本文欲从困扰“诉调对接”的问题出发，对症下药，逐一攻克，通过对“诉调对接机制三重悖论”的揭示和对“诉调对接机制的三重变化”的路径探索，强化“主体沟通”与“规范融合”中
2、的“流动”元素，提炼出诉调对接机制的基本原理，以更好地服务实践，推进司法能动性的发挥。 关键词 诉调对接 三重悖论 当事人 基金项目：本文为教育部 2011 年大学生创新性实验计划项目课题诉调对接机制的理论与实践的阶段成果。课题指导：齐树洁教授、陆而启副教授。课题负责人：葛明瑜。课题组成员：蒋棒、陈锦生、韩如漪、邱汐岩（全体成员均为厦门大学法学院学生） 。 作者简介：葛明瑜，厦门大学法学院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）04-051-02 2一、总述流动的机制 “诉讼”作为一种刚性的、带有强烈功利色彩的司法救济形式，其“救世主”的形象背后，却折
3、射出快刀斩乱麻的“伪和谐”和“诉累”的愈演愈烈。借鉴西方的 ADR 模式， “诉调对接”以其刚柔并济的特质似乎为“和谐解纷机制”的构建指明了方向。 然而，针对当前对“诉调对接”机制千篇一律的大肆标榜，我们不能将其想当然地视为“一团和气”的制度创新。 “诉调对接”机制内容的复杂与立体，使其既是制度创新所在，也恰恰是问题所在。 笔者认为，欲化解症结并全面“提纯”诉调对接机制的基本原理，必先完成“利益”与“制度”的“平行流动” ，从而将“多元”的实体问题依据诉调对接的论题提炼为“流动”的程序机制，并突出“合意”在纠纷解决中的基础性作用。由此， “流动”的诉调对接可被具体化为“主体沟通”和“规范融合”
4、两个层次。 “主体沟通”以“合意”为中心。所谓“主体” ，必然要凸显“当事人本位” ，而且必须极力促成当事人双方平等对话的平台。 “现实中使审判制度运作的都是活生生的个人。 ”豍为了深入了解纠纷，首先应该聚焦一个人的个人因素并加以剖析。如他们身处的社会状况、利益来源、社会关系以及预期行为等。 所谓“合意” ，是一种“求大同、存小异”的交涉性合意，而合意的达成虽出于意思自治，但必然在法律的荫蔽下完成。诉调对接必然要求尽量规避“职权主义”因素，而标榜“当事人的合意” ，在不合意中寻找合意、达成合意。 3而“流动的利益”即体现在“主体沟通”上。这里的利益牵涉到当事人、第三人和一般社会成员三种群体以何
5、种方式博弈进退，达成合意。“规范融合”体现在法律规范在审判和调解间的“流动渗透” 。 “现实中轻视作为中介的法，强调作为制度的法。 ”豎若将“规范”仅仅定位为援引的素材，必然会导致纠纷解决的僵化。事实上，纠纷解决本就应该实现“流动的制度” ，即完成规范的“移花接木” ，从而杜绝法条主义者本末倒置的庸俗倾向。 例如在调解达成合意的过程中，当事人往往会援引一般的法律规范来佐证自己的正当性。而当当事人请求第三人出面时，第三人的判断或者引导也往往基于一般规范。 为了更好地发挥“诉调对接”机制在实践中的自由“流动” ，首先应先解决好其存在的问题三重悖论。破除症结，方能推导出“三重变化” ，摸索出诉调对接
6、理论意义上三条光明的发展轨迹，从而更好地指导实践。 二、症结化解诉调对接机制的“三重悖论” 所谓“悖论” ，不仅是个别违背理论预期的现象，更指一双双相互矛盾、有此无彼的现象的同时存在。豏以下的“三重悖论”便揭示了诉调对接的症结所在。 （一）信任的悖论 从诉调方式的左右为难到当事人的救济无门。当事人寻求司法最终解决是建立在对司法权威的信任基础之上，但是案结事不了，执行不给4力会有损司法权威和危及司法改革成果，而过分倚重诉外调解可能会使当事人救济无门，形成“强者更强、弱者更弱”的局面。 具体而言，人们信任审判的“权威”与“强力” ，然而审判结果不公正、审判拖沓、虽有公正结果却缺乏执行力等因素使得这
7、种信任受挫。 而对于调解，其信任来源往往是社会大背景、甚至审判机关的积极促成以及调解本身的简易性、低成本性和温和性。然而过分倚重调解的后果是调解暴露出来的弊端使得这种信任丧失殆尽。调解毕竟没有搭建一个强制力保障的相对公平的平台，许多“不明不白的妥协”不仅决定着调解的“低品质、难合意” ，更妨碍了“诉权”的发挥。而在调解中，“强弱”的“台阶效应”似乎更加明显，这源于第三人带有偏向性的“越权指挥” 。 （二）合意的悖论 根据合意的纠纷解决，指的就是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况。 因此， “合意”是调解的核心，在调解中发挥着基础性作用，也是调解
8、的基础所在。然而，现实中的调解却是“合意”这个因素最饱受诟病。在实体性合意上， “合意”容易畸变为“同意” 、 “好意” 、 “恣意”等多种模式，蜕化变质；在程序性合意上，调解的启动、解纷机构与方案的择取等方面常常出现忽视合意的情况，为反转为强制提供了契机。 根据调解的功能定位的不同，可以将调解作以下界分：一是积极回答对审判式处理的期待，也即同向的调解；二是寻求与审判不同的调解自身固有的处理，也即异向的调解。基于上述调解的功能以及获得合意5的特定方法，棚瀨秀雄提出了“对立消除型调解”这一概念，定位了判断型、教化型、交涉型和治疗型等四种价值取向各异的调解模式。 然而，经过对以上四种调解模式各自价
9、值取向的考察，不难发现， “发现法律上正确的解决”无异于审判，不能合意；“共同体秩序的修复”建立在已存共同体的基础之上，不存合意；“成本的降低”必然是每个人所追求的，也是规避诉讼的一个原因，因此不必合意；“选择喜好的解决” ，必然是众口难调，而不会合意。因此，四种模式似乎均无法充分保证合意的纯粹性。 以上四种调解模式处于不安定状态，不断地在相互间流动，正是因为合意的功能受到阻碍。这种现象被棚瀨秀雄称为“合意贫困化” 。 （三）行为预期的悖论 现代权利概念强调利益和自由，而不是规范或可能。当当事人选择了调解而放弃了审判，其实暗示着当事人解决纠纷的目标不在拘泥于对行为对错以及权利有无的判断，而是对
10、于利益大小的裁量。 因此，当事人对于纠纷解决的预期经历了从行为对错、权利有无到利益大小的过程。本来判决是是非分明，黑白两断的事情，然而因为审判到底谁输谁赢不确定，而可能会使当事人面临“全有全无”的境地，为了避免这种不确定性，因此转而求助于调解，因为调解可以建立在双方互谅互让的基础上，甚至有一种合理预期的博弈论的意味，例如“上下台阶法” ，又如“太极过招、摩拳擦掌” ，法官提出一个可能的（或高或低）判决结果让当事人逐渐加码或者退步而得出一个结论。然而，这种方式虽仍以维护利益为中心，但很大程度上弱化了社会的权利义务意6识和规则意识，是一种权利打折。加上调解双方“不公平隐患”频现、第三人越权指挥甚至
11、一般社会成员的舆论施压，反而导致普遍的社会关系更大的不确定性。 从寻求确定到更大的不确定，这种矛盾便构成了第三层悖论行为预期的悖论。 三、路径探索诉调对接机制的“三重变化” 以“二重合意”等策略化解了“三重悖论”的症结之后，方兴未艾的“诉调对接”机制便可铺展出三条光明路径，基于“悖论”的反复试错，为具体实践提供坚实的理论支撑。 （一）从纯化到钝化 以诉讼为核心的一元纠纷解决机制强调严格的法律主义，注重法的技术、工具价值以及强制力保障，忽视了法的伦理与和谐价值，缺乏深入民间的宽容精神，不能适应基层社会中千变万化的实际情况。与之相对，调解的灵活性、便捷性、温和性、意思自治性恰恰弥补了司法诉讼的不足
12、。 而一种“若即若离”的衔接正使得“诉与调”不显得那么棱角分明，而是钝化相互关系，相互渗透。总之，诉讼和调解殊途同归，均为了实现当事人的利益。借鉴法院调解与裁判衔接、普通程序、简易程序和小额程序等模式，有效对接，从纯化到钝化，也正是对“规范融合”之“流动”的贯彻。 （二）从静态到流动 该变化强调以立法与司法的功能差异为前提回应当事人流动的利益7需求，作出迅速及时、 “符合实际”的纠纷解决。 诚如上文所述， “诉调对接”被具体化为“主体沟通”和“规范融合”，也即利益与制度的“流动” ，以“合意”为核心。流水不腐，户枢不蠹，流动的利益是双方当事人就合意达成的摩拳擦掌、退进来往。 “迅速”是重点。由
13、于诉讼因效率问题饱受诟病，而调解的高效性也因为合意摸索的长期化和模糊化而渐渐受到叨扰，比如治疗型的调解模式的应用。而“符合实际”则必须建立在化解三重悖论的基础上，具体的实践经验将在下文详述。 （三）从线性到立体 以自愿（主体合意）和合法为前提，突出纠纷的社会背景、地区状况、案件性质、法院层级等对纠纷解决方式的选择和过程的影响，这是诉调对接的第一张立体网。 注重当事人过程和结果的两重合意，一方面遵循程序和实体方面的法律规范，另一方面积极探寻有效诉调对接机制的类型化和制度化。类型多样，程序与实体相结合，这是诉调对接的第二张立体网。 稳定的当事人行为预期，对于调解展开合理认识，不能抱有侥幸心理，加强
14、权利意识，不忘抓住司法救济这最后一根稻草，从而形成从诉前、立案、庭前、庭中、庭后、执行、再审、申诉、信访等诸环节的立体调解空间，并赋予各阶段、各层级的调解以相应的强制力。这是诉调对接的第三张立体网。 “即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。 ”豐可见，诉讼在当下8的解纷生态中绝不是唯一的一根稻草。 在当今“大调解”的背景下，诉调对接这种“流动”的机制应被标榜和提倡。其关注对“调解”和“诉讼”衔接处的打磨润色，以期多元纠纷解决机制更为默契的融合。动用这种“流动”的工具，更有利于司法能动性的发挥。 首先，这种“流动”有利于司法审判卸下往
15、日“法条主义”的僵化模式。当审判汲取调解之营养，疏通脉络，必能收放自如，获得更大的回旋。 其次，这种“流动”要求法官放下身段，凸显“当事人主义” ，把当事人的利益摆到主体地位，把个人间的合意鲜明地揭露出来，升华出个人朴素的正义感。 “法治的可持续发展要求将有限的社会资源以一种最优的方式进行配置，使社会纠纷的解决无论从质上还是从量上都达到最优。 ”豑深化调解，能动司法，用“流动”的工具化解“三重悖论”之症结，延绵“三重变化”之坦途。如此这般配置联动，必是全社会的福祉！ 注释： 豍豎日棚瀨孝雄.纠纷的解决与审判制度.北京：中国政法大学出版社.1994. 豏黄宗旨.悖论社会与现代传统.读书.2005（2）. 豐小岛武司著.陈刚等译.诉讼制度改革的法理与实证.北京：法律出版社.2001. 豑齐树洁.和谐社会与多元化纠纷解决机制的构建.福建政法管理干9部学院学报.2006（2）.
