1、1商标共存协议的效力问题研究摘 要 签订商标共存协议是引起近似商标共存的原因之一。由于缺乏明晰的规定，该协议能在多大程度上影响商标的注册以及商标侵权的判定，实践中一直存在争议。参考国外相关立法现状并结合我国实际，只要该协议不涉及重大的公共利益，不会造成公众严重混淆，我们应当认可此类协议的存在。 关键词 商标共存 共存协议 混淆 公共利益 作者简介：李婧，华东政法大学 2011 级知识产权法专业硕士研究生。中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-023-02 商标的功能在于标示主体身份、区分商品来源，为了实现这一目的，商标应当具有显著性。然而现实中
2、，商标的设计者无法做到与现有标志完全不同，同时存在相同或相似商标的情况在所难免，因此商标权人之间往往会签订商标共存协议来避免不必要的纠纷。但是商标不同与其他私人财产，商标权人之间的共存协议往往会触及公共利益，法律能在多大程度上认可这种私人之间的协议，一直以来都是人们争论的话题。笔者认为，商标共存协议具有防范纠纷、节约资源的优点，其存在具有合理性，只要不涉及重大的公共利益，不会造成公众的严重混淆，应尽可能认可此类协议的存在。 2一、商标共存协议的正当性分析 国际商标协会对商标共存协议的定义是两个或更多的人就相似但不会引起混淆的商标，达成相关规则使得该商标能和平共存。从其本质上说，该协议的签订是双
3、方当事人对商标这一私有财产的处分。如今商标是一种财产这一理念已经成为现代社会的共识，权利人对商标的使用、处分等有选择的自由，权利人之间达成商标共存协议正是私权处分的表现形式之一。认可商标共存协议是对商标权人私权处分的尊重，法律应当尽可能地减少不必要的干预。 从经济角度考虑，签订共存协议的目的是为了使双方和平共处，它免去了协议双方的侵权顾虑，有效避免了冗长复杂的诉讼纠纷，节约了诉讼成本与司法资源；同时协议的签订还能促进企业间的合作，扩大规模优势，优化资源配置，充分发挥该商标的品牌价值功能。另一方面，签订共存协议的主体是相关权益的直接利害关系人，他们会比其他人更加在意共存协议带来的负面影响。为了各
4、自利益，协议双方除了努力保证自身产品质量之外，还会互相监督对方的商标使用情况以及产品质量，避免因对方的不正当使用或粗制滥造而影响自身商标的信誉，由此也起到了社会监督的效果。可以说，签订共存协议是一种更为经济的选择。 从竞争秩序的角度考虑，当两个近似商标共存于市场上，经过长年营销经营，消费者或许已能凭自身经验加以区分。此时不妨允许这两个商标继续共存，这既是对现有经济秩序和交易安全的维护，也是对公众信赖的保护。有学者担心商标权人会假借共存协议与其他竞争者开展不正当竞争，造成分割市场、固定商品价格、压制排挤其他竞争者的局面，3尤其是占有市场份额较高的企业之间若达成此类合谋，会垄断相关市场，扰乱经济秩
5、序。笔者认为，这一情况虽有可能发生，但如果法律运行良好，相关配套立法执法体系完善，这些问题完全可以得到有效控制。确立商标共存制度可以使现有法律逻辑更为清晰，是现实所需，其存在并不是造成这些问题的根本原因。承认商标共存协议既是法律对私权的尊重也是法律对市场经济规律的尊重。 二、各国对共存协议的态度 正是由于商标共存协议具有以上的优点，目前世界上大多数国家都认可了此类协议的存在。美国对于商标共存协议的规定详见于美国专利商标局制定的商标审查程序手册中。该手册中称其为同意协议，可以作为排除商标混淆可能性的证据。商标申请人提交了同意协议之后，审查员将根据该协议及所有其他记录证据，来判断混淆的可能性。欧盟
6、在对待商标共存协议的问题上也改变了原有坚决反对的态度，允许在一定限度内参考协议的内容。在 SKY 案中，欧盟商标与外观设计注册局开始考虑共存协议的效力，认为它是解决相关商标争议一种途径，SKY 商标的使用不会削弱或破坏对方 SKYROCK 商标的显著性，也不会从中得到好处，由此驳回了异议者的全部请求。我国现有商标法中虽然没有明确提出商标共存协议的概念，但我国商标评审委员会在实践中对该协议的作用给予了一定程度的认可。2007 年第 24 次委务会上，商评委对驳回复审案件中的共存协议问题进行了研究，认为商标权为私权，申请商标与在先商标之间是否存在冲突主要是私权纠纷，应当由当事人通过法律程序主张，在
7、驳回复审案件中，申请人与引证商标所有人达成共存协议，已4经消除了当事人之间的权利冲突。而且，申请人与引证商标所有人签订共存协议，表明双方在实际使用商标时不会相互搭车，并且可以推定其具有相互区分的善意。因此对当事人之间的共存协议完全不予考虑，不尽合理。 三、共存协议效力的考虑因素 （一）共存与混淆 虽然目前大多数国家都承认商标共存协议的效力，但不可否认，共存协议中所涉及的两个商标多为近似商标，可能会引起消费者的混淆。而商标法的立法宗旨之一就是避免消费者混淆，保护消费者利益。那么当共存协议遭遇混淆时，两者之间该如何取舍？对于共存协议的效力又该如何认定？ 对于该问题，目前主流的观点认为共存协议只是审
8、查员和法官处理相关问题时的一个参考因素，若近似商标确实会给消费者造成混淆，则不应允许其共存。在 Swatch 案中，法院虽最终认定不存在混淆，但主要考虑的是相关商标在市场上已共存 4 年，消费者已能对其区分。而共存协议本身，法院仍然认为其严重淡化了与原告商标的区别。我国法院在一些案件中也采纳了这种观点。在林肯环球公司案中，法院认为申请商标与引证商标指定使用商品属于类似商品，且两商标在音、形、义上均无明显区别，两者的共存极易引起相关公众的混淆误认。即使双方签订有商标共存协议，也不能因此消除两商标并存给相关公众造成混淆误认的可能性。 笔者认为，商标共存协议是判断混淆的因素之一，签订协议只是表5明权
9、利人之间的私权冲突已消除，法院仍需结合商标实际使用情况，消费者的注意程度等因素进行更为客观的考虑。我们必须认识到，现实中的混淆是不可避免地存在的。在任何情况下使所有的商标都能够保持清晰的边界，无疑是一种过于理想化的状态。不能简单的认为一旦造成混淆就不能共存，现有的侵权判断标准也是要求有较大的混淆可能性，并不要求完全没有混淆。对于商标共存有引起消费者混淆的危险，可以通过加注其他信息（如商号）来纠正。只要协议不会使消费者产生严重混淆，我们应尽可能鼓励这种更经济更效率的做法。 （二）公共利益的影响 虽然商标权本质上属于私权，但因涉及公共利益，商标并不能像普通财产那样随意处分。在考虑共存协议的效力时，
10、公共利益是其考量的一个重要因素。在拜耳先灵医药股份有限公司案中，法院认为，商标的注册核准不仅涉及申请人和在先商标权人的权益，还与相关公众的权益密切相关。因此在申请商标与引证商标属于类似商品上的近似商标的情况下，对申请商标予以核准会损害相关公众的利益，故申请商标不能获得核准。该案的特殊性在于签订共存协议的双方主体是制药公司，相关商标也是注册在药品之上，若一旦发生混淆将会给相关消费者的健康造成无可挽回的损害，因此此时应将公共利益摆在首位，严格把关共存协议。 笔者认为，商标法归根究底是保护商标权人私权的法律，若非严重影响公共利益，仍应以尊重权利人自行处分的自由为主。如今市场上相同种类的产品可供消费者
11、选择的范围越来越大，消费者在选择一般商品6时，有时甚至不考虑品牌，而是依据产品外包装或是依据价格功效进行随机选择。因此一般的普通商标对公众的影响是有限的。此时应以尊重私权为主，保持市场经济的活性，不滥化对公共利益的保护。但如果某一产品涉及重大公共利益，如药品这样涉及公共健康的产品，一旦造成混淆，会给消费者造成无可挽回的损失，此时我们应当将公众利益放在首位，慎重对待共存协议。 （三）垄断的可能性分析 一般来说，商标共存协议并不当然违反反垄断法，反垄断法的根本目的在于鼓励竞争，防止企业建立市场进入壁垒。因此问题的关键在于竞争者之间的协议是否会使他人的类似商品进入市场产生实质性阻碍，如果没有建立这样
12、的壁垒，则没有违反反垄断法的规定。Clorox 案就说明了这个问题。该案中，原告与被告的前身曾签订一份商标协议，禁止原告在 PINE-SOL 商标下制造特定产品。原告随后将被告告上法院，认为该协议违反了反垄断法，造成了消毒剂市场的进入壁垒。法院指出，商标本质上不是为了垄断，它只是对一个特定词语享有权利。双方的协议并不阻止原告制造消毒剂，它只阻止原告使用特定商标在其消毒剂上，反垄断法通过禁止不合理的阻止全部竞争的协议来保护消费者。该案的判决结果说明，认定商标合同造成垄断的门槛是很高的。只要有人能引入带有不同商标的相同或类似产品，就不会涉及反垄断法。 但不可否认，商标共存协议地签订在一定程度上的确
13、会加大他人参与竞争的难度。在 Clorox 案中法院也提到，反垄断法不保证竞争者能无障碍的自由竞争，只要竞争从整体上而言没有被实质影响。尽管原告不7能使用特定商标在它的消毒剂上，但它仍可以在相同产品上使用不同商标再引入市场，当然该产品的效益并不会那么好，原告需要重新建立新商标的声誉，有需要大量的投入以及时间的积累，这无疑会对原告参与竞争造成一定的困难。 四、结语 商标共存作为注册取得商标权制度的补充，是商标法律体系不可缺少的重要组成部分。它能有效调节、平衡商标使用人之间以及商标使用人与商标权人之间的利益格局，能在一个体系下实现与商标注册制度的衔接。本着对私权处分地尊重，我们应尽可能保证双方当事
14、人地契约自由，只要这种约定不违反法律、法规的强制性规定，是当事人的真实意思表示，且没有严重损害消费者的利益及公共利益，不会造成市场进入壁垒，则应当认定合法有效。 参考文献： 1陈武.论近似商标共存制度.知识产权.2008（3）. 2史新章.商标同意协议制度探析.中国工商报.2010 年 2 月 25 日（B03）. 3梁晓青.商标共存实现模式的境外实践.中华商标.2012（11）. 4应苏楚.消费者认知决定“共存协议”.中华商标.2007（12）. 5SwatchGroup（U.S.）Inc.v.MovadoCorp.，2003WL1872656，S.D.N.Y.2003. 6林肯环球公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案， （2010）一中知行初字第 1196 号. 87拜耳先灵医药股份有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回行政纠纷案， （2011）一中知行初字第 1141号. 8CloroxCo.v.SterlingWinthrop，Inc，117F.3d50，C.A.2（N.Y.） ，1997.
