1、1审查起诉阶段非法证据排除制度的构建和完善摘 要 修正后的刑事诉讼法确定检查机关为非法证据排除的法定主体之一。根据法条规定，检察机关在刑事诉讼的多个环节均有排除非法证据的职责和机会，比较而言，将审查起诉阶段确立为检察机关排除非法证据的主要环节，更为可行。非法证据排除制度的构建和完善，首先应明确区分“非法证据”和“瑕疵证据” 。在此基础上，本文就非法证据排除的程序设计、证明责任分配、配套制度、配套机制等重要内容展开较为充分的论述。 关键词 审查起诉阶段 非法证据 排除程序 证明责任分配 配套制度 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-040-02 修
2、正后的刑事诉讼法第 54 条第 2 款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。 ”该规定确定检察机关为非法证据排除的法定主体之一。该做法与“美国的正当程序条款、德国的证据禁止理论和法国刑事程序无效理论等，将非法证据排除的时间限定在预审或庭审阶段，将确认和排除非法证据的职责排他性地赋予法院”的做法风格迥异。与国外由法院负责对非法证据作出裁量的证据规则相比，我国的制度设计充分考虑到“我国检察机关的设置和权力配置不同于西方国家”的具体国情。 2综观公诉工作，检察机关自审查逮捕到审判结束，在“审查批准逮捕阶段、批准逮捕后至审查起
3、诉前、审查起诉阶段和提起公诉后”等多个环节，均有排除非法证据的职责和机会。但是，根据修正后的刑事诉讼法第 89 条第 3 款的规定，人民检察院审查批准逮捕的法定期限是7 日，在如此短的时间内，发现并排除非法证据客观上存在一定困难；虽然修正后的刑事诉讼法第 93 条第 1 款规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。 ”作为法律监督机关，批准逮捕后至审查起诉前，检察机关亦有权对侦查机关的侦查活动是否合法实行监督，但在司法实务工作中，检察机关在本环节通常并不深入介入，故而很难成为排除非法证据的主要环节；“检察机关提起公诉后，发现该起诉不符合起诉条件、不应当起诉的，
4、可撤回起诉” ，作为检察机关公诉权裁量性和客观性的体现，已为很多国家刑事诉讼法所普遍接受，我国“两高”司法解释亦肯定了检察机关有权在人民法院宣告判决前撤回起诉，但我国最新修正的刑事诉讼法对此并无明确规定，故而学界对撤回起诉的合法性存在一定质疑，因此“检察机关在提起公诉后，是否能排除非法证据；排除非法证据后，如果现有证据无法达到起诉标准，能否撤回起诉等”一系列问题还有待深入探讨。将审查起诉阶段确立为检察机关排除非法证据的主要环节并首先进行制度构建和完善，比较而言，更为可行。此外，对于自侦案件，检察机关在侦查阶段亦有排除非法证据的职责，与其他侦查机关相区别进行专门研究的意义尚有待商榷。 一、明确区
5、分“非法证据”和“瑕疵证据” 3何谓“非法证据”？理论界说法不一，各国立法亦有所不同。检察机关作为司法机关，应严格按照我国刑事诉讼法的规定明确界定非法证据的外延和内涵。 修正后的刑事诉讼法第 54 条第 1 款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 ”根据该规定，检察机关在实务工作中有权排除的非法证据主要包括以下两类：一是非法言词证据。包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑
6、人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，学界通常认为，法定对此类非法证据采取绝对排除原则，无论在什么情况下，司法机关均不得采用这类证据；二是违反法定程序收集的物证、书证。学界通常认为，法定对此类非法证据采取附条件排除原则，此类证据只有严重影响司法公正且不能予以补正或者做出合理解释时，才予以排除。仅就理论而言，非法言词证据是绝对排除，还是采用与刑讯逼供程度相当的非法方法收集的言词证据才绝对排除，尚存在一定探讨空间。以“加强对犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的人权保障”为绝对价值取向，对一切采用非法方法收集的言辞证据，在任何情况下，皆应予以排除。一定程度上考虑到犯罪嫌疑
7、人（被告人）与被害人的权益平衡和实体正义的实现，宜将轻微程序违法的言词证据，如，侦查人员未签4名等，界定为“瑕疵证据” ，在经犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人、侦查人员和派驻在看守所的检察人员等相关人员确认后，可补充完善或重新制作。 对于违反法定程序收集的物证、书证，以下两种情况应界定为“瑕疵证据”：一是收集不符合法定程序，但采用并不严重影响司法公正的物证、书证；二是收集不符合法定程序，采用可能严重影响司法公正，但能够予以补正或者作出合理解释的物证、书证。对于这两种瑕疵证据，检察机关应根据证据在案件证明中所起到的作用权衡决定补充完善或重新取证；对第二种情况，应明确规定侦查机关对物证、书证予以补
8、正或作出合理解释的期限，超过期限，视为未补正或未作出合理解释。 二、非法证据排除的程序设计 （一）启动程序 1.启动方式。修正后的刑事诉讼法第 55 条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”根据上述规定，检察机关排除非法证据的启动程序，应包括依职权启动和依申请启动两种方式。 2.启动主体。人民检察院作为启动主体，接到报案、控告、举报后或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当依职权启动非法证据排除程序，属法定内容，自无疑问。关键是哪些主体有权申请启动非法
9、证据排除程序。非法证据排除请求权主体，至少应涵盖被刑讯逼供的犯罪嫌疑人、被告人，被实施暴力、被威胁的证人、被害人和他们的法定代5理人、近亲属。为充分发挥律师在防范冤假错案上的重要作用，实现律师充分保护当事人权益的重要职能，律师身份的辩护人和诉讼代理人也应被赋予非法证据排除请求权。上述主体应正当合法的行使请求权，如故意提出虚假无理的要求，干扰诉讼程序的正常进行，将承担法律责任。这些主体以外的第三方，不应享有非法证据排除请求权，如其发现侦查机关有非法收集证据的情形可以报案或举报，由检察机关依职权启动程序。 （二）审查程序 检察机关审查起诉的承办人员有理由怀疑某一证据是非法证据时，或权利人申请排除非
10、法证据后，经科室讨论后，应分管检察长决定是否对证据收集的合法性进行调查、核实。在调查、核实过程中，侦查机关应提供证明疑为非法证据的证据系合法收集的证据，非法证据排除的申请人有权提供证据系非法收集的证据，而检察机关应当收集相应证据系非法收集或合法收集的证据。承办检察官应当提出相关证据是否为非法证据、是否排除使用的意见。 （三）决定程序 经依法审查，如果能依法确认提请逮捕的证据与移送起诉的证据系非法证据，应当予以排除，不能作为批准逮捕或提起公诉的依据；反之，应当不予排除。相应证据是否为非法证据、是否排除的决定权应由分管检察长行使；情况疑难复杂的，应报请检察长决定；检察长难以作出决定的，应提交检察委
11、员会讨论决定。 （四）救济程序 检察机关在作出非法证据排除决定后，应当告知侦查机关和非法证6据排除申请人等利害关系人。检察机关作出不予排除决定，申请人不服的，可以在审判阶段继续提出，由审判人员予以裁决。在审查起诉阶段可以提出非法证据排除申请却直到审判阶段才提出申请的申请人，应主动说明理由。检察机关确认证据为非法证据，作出予以排除决定的，侦查机关有权提请复议一次。 三、非法证据排除的证明责任分配及其他具体建议 （一）非法证据排除的证明责任分配 如前所述，启动非法证据排除程序后，在调查、核实过程中，侦查机关应提供证明疑为非法证据的证据系合法收集的证据，非法证据排除的申请人有权提供证据系非法收集的证
12、据，而检察机关应当收集相应证据系非法收集或合法收集的证据。但是，这并不意味着，侦查机关、非法证据排除请求权主体和检察机关在非法证据排除过程中被赋予相同的证明责任。非法证据排除请求权主体在提出申请时，应举出一定的事实和理由作为支撑，但这并不意味着其应承担结果意义上的证明责任。考虑到请求权人在刑事诉讼中处于弱势地位，难以承担起举证责任，在非法证据排除程序中，应赋予侦查机关更多的举证责任。在请求权人提出“合理怀疑”的情况下，侦查机关不能证明该证据系合法收集的，将承受不利后果，更有利于诉讼中的人权保障和权益平衡。 （二）非法证据排除的其他具体建议 目前，我国已经以立法的形式确立了非法证据排除规则，但是
13、，非法证据排除规则想要真正在司法实践中发挥活力，彰显保障人权和维护司法公正的作用，还有赖于相关配套机制和配套制度的不断完善。 71.完善申请排除非法证据权利告知制度。非法证据排除请求权是一项非常重要诉讼权利，而当前公众对非法证据排除权利所知不多，为了保证权利人知晓并正确行使该项权利，在制度构建中应设置并完善检察机关的权利告知义务。根据修正后的刑事诉讼法第 170 条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。 ”检察机关在审查起诉阶段，至少在下述情形有非法证据排除请求权的告知义务：（1
14、）人民检察院依法讯问犯罪嫌疑人时；（2）人民检察院依法听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见时。 2.建立和完善证据合法性说明制度。即当检查机关发现案件相关证据可能系非法证据时，应立即像侦查机关发出要求说明证据合法理由书 ，并规定回复时限，在相应时限内，侦查机关未回复，或根据回复内容仍不能确定证据是否合法时，检察机关应即时启动调查程序。 3.建立和完善非法证据听证等配套机制。检察机关在公诉工作中，还应当构建并完善引导侦察机制、非法证据听证机制和瑕疵证据完善机制等。有实务工作人员指出，除讯问犯罪嫌疑人、调取讯问笔录、查询犯罪嫌疑人身体检查记录等传统调查方法外，建立非法证据听证机制，为侦查与辩护方
15、就证据合法性发表意见提供平台是非常必要的。法学界人士则指出，合理界定听证范围、规范听证组织和程序非法证据听证机制建立和完善任重道远。 此外，在制度构建中，建立和完善对被讯问人的人身检察制度、讯8问的全称录音录像制度、证据展示制度、证人出庭作证制度等，将有利于非法证据排除规则切实地获得实施。除了上述检察机关自身权能范围内可以健全、完善的内容，为了发挥非法证据排除规则充分保障人权和维护司法公正的重要作用，在立法中，确认限制沉默权、律师讯问在场权等重要权利是必要的。 参考文献： 1樊玉琴，高丽.检察环节排除非法证据的程序构建.http：/ 2012-10/08/content_110707.htm. 2潘伟明.刑事非法证据排除的困境与出路以“两高三部”刑事非法证据排除规定为视角；万鄂湘主编.审判权运行与行政法适用问题研究（全国法院系统第 22 届学术讨论会论文集）.人民法院出版社.2011 年版. 3陈瑞华.非法证据排除的中国模式.中国法学.2010（6）. 4谢佑平.检察机关与非法证据排除.中国检察官.2010（11）. 5杨宇冠，孙军.检察机关如何审查排除非法证据.http：/ 10-09/20/content_54089.htm.
