1、1试论间接正犯的着手摘 要 间接正犯的认定标准问题在理论界的争论一直都存在，因为间接正犯的实行行为与一般实行行为的着手表现有所不同。本文仅从一般实行行为的着手、间接正犯的着手两个方面分析二者的特点。 关键词 间接正犯 着手 司法实践 作者简介：谷伟刚，西藏民族学院财经学院。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2013)08-025-02 间接正犯的着手的认定标准是刑法总论应厘清的问题，它是指引司法实践必不可少的工具，但理论界对间接正犯的着手的认定总存在着不可息止的纷争。这些纷争之所以存在，是因为相比一般实行行为的着手所具有的特殊性即间接正犯的着手理论基础是
2、建立在一般实行行为的着手理论之上的，而因其具体主体形态与一般实行行为不同，延伸出行为与行为、主体与主体、行为与主体等之间关系的不同看法。 我认为对于人们建构之理论本身而言，没有所谓正确标准答案，理论的价值无非是用来认知与指导实践，造福社会。对于一些特殊性问题，应跳出此一般理论的局限，以司法实践为基础，具体问题具体分析，必要时，应将理论提升甚至创新，但应以延续性与直接简易能指导实践为原则，这正是理论的使命。也只有如此，才能真正以理论研究本身的滞后性面对司法实践与具体情况的多样性。 2要理清间接正犯的着手问题，应先对其理论基础有一个清晰的认识，然后在此基础之上了解学界对间接正犯的着手问题的分歧，进
3、而抓住问题的实质，给出实质性建议。 一、一般实行行为的着手 对于间接正犯的着手问题，理论界各执一词，没能达到一致意见。在理论界，对一般实行行为的着手问题同样存在争议，但好在我国有些理论与定义的提出，都是旨在为此分歧提供调和与解决的路径，并取得一些成果。要了解他们是怎样一个因果关系，我们仍然应从了解学界对实行行为的着手之争议开始，国外理论界对实行行为的着手的认定首先出现的是： （一）客观说 客观说认为通过对外部的客观事实进行观察判断来确定实行的着手，根据行为人所实施的行为是不是实现全部构成要件的一部分或与实现全部构成要件行为有密切联系的行为的一部分的客观标准来判断着手与否。客观说主要分为形式的客
4、观说和实质的客观说。 1形式的客观说 判断实行的着手是是否有具体的实施，另外，也要看是否有构成要件的行为。因此，二者有紧密关系的行为。或者，犯罪计划上的开始实施，在符合构成要件行为之前，符合与构成要件行为的密切相关的行为，就是着手。 2实质的客观说 实行的着手不应仅仅考虑犯罪构成要件这一种形式，而应扩大其界3定面，即实质的层面，实行的着手应为开始实施对刑法所保护的法益构成了现实威胁的行为。 （二）主观说 这种观点以证明行为人主观是否具有犯罪意思，作为是否确定犯罪实行着手的依据，强调行为人主观方面的作用。主观说从行为人的主观意思出发，而外部的表现只是表明犯罪意思的确实存在、明显存在而已。但是，如
5、果按主观说的主张，凡是可以认识到有犯罪意思的行为即认为是着手，那么实施了未来犯罪准备工具、制造条件的预备行为，也就可能归入着手的范畴。 （三）折衷说 由于客观说与主观说都有各自的不足，有的学者就主张应将客观说与主观说结合起来，互补长短。即主张在认定实行的着手时要同时参考主观方面和客观方面，即注重行为人和法益侵害的危险。折衷说分为主观的客观说和个别的客观说两种观点。主观的客观说是以主观说为基础的学说，但结合主观说与客观说。个别的客观说认为，行为者制定的犯罪计划，从法益侵害的危险为起点时间，即可认定为是实行的着手。折衷说主要弥补了客观说与主观说共同的不足，主张在认定着手的时候，要兼顾注重两方面：即
6、行为人的主观方面和法益侵害危害的客观方面，此种说法确实能够兼顾双方利益，但仍然具有缺陷。 从主观上看，行为人故意实施犯罪，并在这种故意的意志的支配下，开始着手实施刑法规定的符合法益侵害紧迫危险性的行为的构成要件，行为人主观上的犯罪的故意确实需要客观上的行为将其表现出来。许多4学者对实行行为的着手进行界定时，仅仅只考虑到客观方面，从客观方面进行了界定，虽然说也能表现实行行为着手的某些特征，但是不能全面地、准确地把握实行行为的着手。因为有些行为从客观的表象上似乎可以符合实行行为及其着手的一些特征，但是由于实施这些行为的行为人不一定具有故意犯罪的主观要件，如果将这类的行为认定为实行行为，将开始实施这
7、样的行为认定为实行行为的着手，那就是一种客观归罪。所以在认定实行行为及其着手时不能仅仅考虑行为人的客观方面，还要考虑到行为人的主观方面。 从客观上看，行为人开始实施的行为符合刑法规定的构成要件，并且，这种行为会带来社会危害。首先，行为人开始实施的行为必须符合刑法上的构成要件。有些行为也具有社会危害性，也侵犯法益，但这样的行为如果不符合刑法所规定的构成要件的行为，那么开始实施这样的行为不能将其认定为是实行行为的着手，否则就会违反罪刑法定原则的要求。其次，行为人开始实施的行为必须是具有社会危害性，也侵犯的法益。当某些犯罪行为符合刑法规定的构成要件时，不但要认定这样的行为是否属于已经着手的实行行为，
8、还要判断是不是均有社会危害性。只有这种行为既符合刑法上的构成要件，又具有社会危害性，才能将实施这样的行为认定为实行行为的着手。两者是相辅相成，缺一不可，只有将两者结合起来，才能准确地认定实行行为及其着手。 二、间接正犯的着手 间接正犯不是自己亲自实施犯罪行为，而是利用他人实施的犯罪，这就决定了在间接正犯的实施犯罪行为会同时存在利用者的行为和被利5用者的行为，在认定间接正犯的着手时会出现的争议为是以利用者的行为作为标准，还是以被利用者的行为作为标准。因此，在法学界，学者们此问题的认定标准存在着较大的争议，间接正犯由于其自身的特殊性，从而认定的标准各有不同。关于间接正犯着手的认定，主要有以下几种观
9、点： （一）利用者说 此说认为行为人在利用他人时，就可以认定为实施犯罪行为的开始。间接正犯虽然有利用他人行为的现实，但始终由于在行为人亲手实行犯罪行为上方具有“正犯”性，故着手实行也认为应在“正犯”的利用者开始“行为”之时点上。 （二）被利用者说 “此说将被利用者开始实施犯罪行为即认定为间接正犯的着手。以日本刑法学者平野龙一教授为代表的学说认为，对正犯者来说，被利用这的行为是其预期的行为，对未遂犯的处罚是要惩罚其主观有犯罪的故意，但仅有利用行为，还没发生危害行为时，只有当被利用者实施了危害行为，并产生了危害结果，才能认为是间接正犯的着手。日本刑法学者大塚仁教授并不认同被利用者说，他批评到，在被
10、利用者中包含有精神病人这种不完全刑事责任能力人时，既然精神病人的行为不能认为是应当负担刑事责任，即就不能认为是实行行为。实行行为必须是以实行的意思为基础的，但是因为只有利用者具有间接正犯的实行的意思，所以，根据被利用者说，实行的意思表示和实行的行动行为分属于不同的主体，而且会产生在利用者的诱致行为终了之后才肯定实行的着手，这是很不合理的” 。 6（三）个别化说 此说认为一般情况下利用者开始实施利用他人的行为时，即为间接正犯的着手；而利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时，即为间接正犯的着手。 三、结论 利用者说主要有两个观点，一个是立论论据：利用者说有利于理论的一致；一个是驳论论
11、据：被利用者说主观与客观分属于两个个体，极不合理。这两种观点都是仅从已有的实行行为的着手的一般理论为基础推导而出的观点与看法，从主观感觉上就已显得有种欠缺生命力的单薄感，是一种为了理论而理论的结论，它忽视了间接正犯之所以为“间接”的特殊性，冠以“间接”之谓即是为了与“直接（一般实行行为） ”相对应，是表明犯罪直接行为人与责任人的分离，从学界定义看， “间接正犯,是指以自己的犯罪意思,利用他人为工具,实行犯罪的正犯的一种形态。间接正犯是以他人的行为作为自己犯罪的行为,这一点上区别于直接正犯，类似教唆犯，与教唆犯有相同的特征。但是，间接正犯虽然利用他人的行为达到自己的犯罪目的，但由于间接正犯中的被
12、利用之人不能构成犯罪，因此间接正犯仍为正犯形态的一种” 。从此即可得出其特殊性，相应的应在实行行为着手理论的基础上以“间接正犯”的特殊性为视角间接正犯的着手予以考察，以适应实际司法的理论需求。因此我认为应以被利用者说为妥，以司法实践为基础，我们可以从被害人角度反推回来进行论证： 1假设间接正犯案件已既遂，根据主客观相统一原则，加之于被害7人之犯罪必定有主观因素，根据间接正犯案件之特点，可知此主观因素是源自利用者，利用者已成功将此主观意思加之于被利用者或者利用被利用者之意识，亦被利用者与利用者在主观上是不同质的，在间接正犯的犯罪案件中，利用者占据主动的地位，从而利用被利用者实施自己的违法犯罪行为
13、。利用者应对其主观影响负责任；从主体及客观方面看，造成犯罪客体遭受损害的源自被利用者，即客观结果的出现是直接出自被利用人之手，没有被利用人的行为，此犯罪既因缺乏客观方面而不能成立。而如果按照利用者的观点，间接行为的着手以利用人的利用行为做为实行行为开始的标准，这显然无法很好的解释被利用人行为的行为所造成的结果的理论意义。如果仅将被利用人造成的结果作为一个加重情节或其他，则不免过于牵强。 2假设利用者行为已经实施，被利用者尚未实行，没有受害者。而按照利用者说观点，此时，以利用者的行为为实行行为的标准，此犯罪的实行行为已经完毕，而事实上却无受侵害客体之事实，如果将其解释为犯罪未遂，则未免将打击范围
14、过于扩大，有主观归罪之嫌，也不便司法打击犯罪之操作。被利用者说解释这种情况，则可知实行行为尚未开始，尚未所谓实行行为的着手。 3假设利用者已实施利用行为，被利用者未遂或实行中止。实践中，基于“间接”这个特殊性，被利用者未遂与中止的事实因被利用者无行为能力的事实归于利用者，即被利用者的行为仅对利用者有意义，因此可知基于“间接”这个特殊性，被利用者的实行行为显然也将是作用于利用者的，即完全可以根据学界已经承认的“间接”概念，以“间接”8这个特殊性为出发点把被利用者的行为作为利用者目的的表现实现，以被利用者的犯罪行为的实施，认定为利用者的犯罪行为的着手。 利用者说一味强调利用者作为犯罪主体的行为，拘泥于一般实行行为理论中关于实行行为主体一致的观点，忽视了被利用者的行为作用的事实，有种老学究的味道，为了理论而理论之嫌，不利于理论的发展与对实践的指导。司法实践也已证明，以被利用者的行为为间接正犯实行行为着手的标准，更具操作性，也符合主客观相统一原则。 参考文献： 1刘宪权刑法学专题理论研究上海人民出版社2008 2肖志锋间接正犯的着手研究经济与法2009（7） 3朴宗根，高荣云论间接正犯延边大学学报2003（12）
