1、1祖父母外祖父母成为探望权主体的证成摘 要 探望权在我国由 2001 年在新修订的婚姻法第三十八条中得以确立，此法条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。 ”由此可以看出祖父母合外祖父母并不是探望权的主体，但是我国是一个历来重视传统血缘关系的国家，由于“隔辈亲”在我国有着深厚的社会基础，祖父母外祖父母的探望孙子女外孙子女的强烈要求也不容忽视。近年来，由于祖父母外祖父母的探望需求得不到法
2、律的支持，而现实生活中又有这样的权力需要，因此引起了众多纠纷，备受社会关注。 关键词 探望权 祖父母外祖父母 隔辈亲 作者简介：赵超，吉林大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）04-273-02 一、从探望权的性质及立法目的角度的证成理由 探望权因父母离异而产生，直接归于不直接抚养子女的一方。从性质上分析，它是基于父母的身份而产生的一种身份权，是为了保护子女2的利益而设定的权利，是以对子女的人身及财产上的照护权为起点的，非有法律明确规定的理由不得予以限制和剥夺。可见探望权作为亲权的延伸，主体也必然有一定的限制性
3、。但是否应只局限于父母，主体是否也应基于与子女间的紧密关系当有一定的延伸？众所周知探望权依赖于双方紧密的身份关系存在而存在，通常情况下是抚养与被抚养的关系，在没有法定情形下不能任被意剥夺。 上文所述，探望权是依赖于身份关系而形成的权力，这就给祖父母外祖父母享有探望权提供了逻辑前提。首先，祖父母、外祖父母与孙子女外孙子女的血缘关系不因父母双方的离婚而消灭，具有基于这种特殊的血缘情感而产生的特殊身份，且在父母之外也在一定程度上也履行着对外孙子女和孙子女的照护权；第二，扩大探望权的主体到祖父母外祖父母，不仅能够满足祖父母外祖父母继续对孙子女外孙子女的关心、抚养、教育的情感需要，保持和孙子女外孙子女的
4、往来，及时而又充分了解孙子女外孙子女的生活、学习情况，更好地对其进行抚养和教育，而且可以增加孙子女外孙子女与祖父母外祖父母之间的情感沟通和交流，可以弥补由于父母婚姻破裂而造成的情感创伤。 祖父母外祖父母不光在一定条件下有抚养未成年子女的义务，而在现实生活中，尤其为三代同堂的生活模式下，从引言中的案例可以看出，祖父母和外祖父母给予孙子女外孙子女的关爱和照护有时往往是直接的、亲密的。加之在中国传统的观念和习惯中，祖父母外祖父母对孙子女外孙子女的情感需要不亚于父母。使祖父母外祖父母享有探望权可以达到继续教育子女的目的，对子女的价值观的形成起到积极作用。 3使祖父母外祖父母享有探望权，不违背探望权原有
5、的性质和我国设立探望权的立法目的，而且能够更好地达到探望权的法律效果和社会效果，符合探望权的价值取向。 二、从祖父母外祖父母及未成年人情感利益出发 （一）从祖父母外祖父母的情感利益出发 在现代社会外祖父母在未成年人的成长过程中起到了不可小觑的作用，彼此的情感联系更加的紧密和不可割断。这种作用尤其在农村更为显明，由于宅基地等一系列农村的自有条件，父母和祖父母居所彼此相邻，就使得孙子女与祖父母外祖父母的联系更加密切，更近似于旧时的三代同堂的家庭结构。当农村青壮年向城市转移，孙子女外孙子女由祖父母外祖父母直接抚养的情况更加常见，有时幼年孙子女对与祖父母外祖父的的依赖感甚至强于一年只在假期归家的父母。
6、在城镇，由于现代社会压力大，父母双方都外出工作的情况屡见不鲜，而年幼的子女一般会有退休在家的（外）祖父母照看。我国实行计划生育多年，城镇 80 后夫妻普遍为独生子女，此时未成年子女的父母正直为社会创造财富的黄金年龄，所以关心照顾老年人的时间有限，而祖父母外祖父母又退休在家，自我价值缺失的感觉强烈。那么（外）祖父母就在照看（外）孙子女的过程中可以获得情感空缺的填补。据调查，在农村有 70%-80%的学龄前儿童白天由祖父母照看；在城镇，大约 50%的学龄前儿童、低年龄小学生主要由祖父母负责接送上幼儿园、小学。豍在抚育幼年孙子女外孙子女的过程中， （外）祖父母与（外）孙子女建立了深厚的情感基础。如今
7、在城市乡村老年人中出现了“孙辈依赖症”的一种心理问题。这从一个4侧面也反映出我国“隔辈亲”的普遍现象。由于现代家庭这种养老育幼的家庭功能，使得祖父母外祖父母和孙子女外孙子女情感上的联系更加直接。 （二）从未成年人的情感利益出发 从未成年利益最大化的角度出发，本身父母双方的离婚行为就导致子女不能有一个正常的成长环境，可能会造成子女自卑，叛逆等心理问题，双方应该尽可能的弥补子女有瑕疵的亲情。所以法律规定，与子女共同生活的一方有协助不与子女共同生活的一方行使探望权的法定义务，这也这体现了现代以子女为本位，实现未成年人利益最大化的亲子关系立法基本原则的体现。据前文分析祖父母外祖父母作为孙子女外孙子女成
8、长的一个必不可少的情感因素，在父母双方离婚后，祖父母外祖父母的探望可在一定程度上缓解未成年人因家庭不完整所受的负面影响，给予未成年人更多的关爱和照顾。在实践中与子女共同生活的一方的父或母由于在婚姻中或解除婚姻过程中的种种原因产生了憎恨情绪，把拒绝另一方或其近亲属的探望要求作为惩罚手段。其中祖父母外或祖父母的探望愿望尤其强烈，甚至强于父母。但是依照我国法律规定，探望权的主体具有专属性和限制性，所以祖父母外祖父母的探望要求在法律上不得实现。这样因双方父母离婚而强制割裂了孙子女外孙子女与祖父母外祖父母之间的紧密联系，不但减轻不了子女因父母离婚所产生的心理阴影更加使子女目睹了家庭关系紧张的种种情况，增
9、强了其不良情绪，不利于其身心发育和健康成长。其基本的情感需求受到了严重的损害。 （三）从减少家庭纠纷和社会关系和谐的角度出发 5我国作为一个历来重视家族伦理血缘的国家，对于这样的传统理念在现代社会依然延续且起着重要的作用。在我国现实生活中“隔辈亲”的现象仍然普遍存在，祖父母外祖父母对孙子女外孙子女的关爱较之父母对子女的关爱有过之而无不及，这样的亲近关系在我国的立法中也有所体现。如我国婚姻法第 28 条明确规定：“第二十八条有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外
10、祖父母，有赡养的义务。 ”继承法第 10 条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 ”从我国立法中可以看出我国法律保护这样一种在家族伦理学血缘中合理存在的紧密关系。即不因父母的离婚而导致孙子女与祖父母外祖父母的关系消失，就如父母与子女的关系不因婚姻关系的消失而权利义务灭失。同样，孙子女外孙子女与祖父母外祖父母的关系是以血缘为纽带的而不以父母双方的婚姻关系为纽带，所以基于这样的原因，在祖父母外祖父母成为探望权的主体在情感方面来说更符合我国的国情。 基于我国法理权利和义务相统一理念，祖父母外祖父母在承担一定义务的同时也应享有相对等的权利。豎在
11、若将他们排斥在探望权的权利主体之外在人性化方面有些欠妥。而这种欠妥在实践中，由于没有法律依据，就导致了祖父母外祖父母的探望的需求得不到满足，造成了情与理的矛盾。而这种矛盾甚至上升为激烈的冲突，因此产生了一系列的家庭纠纷。如果在判决中一律剥夺祖父母外祖父母的探望权，那么必然此6判决不符合社会生活实际的利益要求，可能会是法律的实效减弱，不能有效的遏制此种情况的发生，而当此类判决的执行也非常有难度的。 安提戈捏说过：“法律之内，应有天理人情在”所以立法应在法律的基本框架内给予合理的考量。当祖父母外祖父母有强烈的权力需要且无法协商一致，需要法律介入，但公权力无法救济时，就会通过私力救济，甚至演化为暴力
12、手段进行解决，这样的显然达不到法律效果和社会效果的统一。若以法律强制的手段分离祖辈与孙辈不符合当代中国社会的主流价值观念，其实行也不会取得良好的效果，甚至可能会影响到法律的实效，影响到法的权威。将祖父母、外祖父母排除在探望权的主体范围之外，有悖于我国传统的家庭伦理及善良风俗。因此，增加祖父母外祖父母为探望权主体有利于缓解家庭关系的紧张状态从而达到家庭的稳定和社会关系的和谐发展。 （四）祖父母外祖父母成为探望权主体的域外经验 在美国， 统一结婚离婚法规定：当父母离婚或分居时，祖（外）父母可以向法院提出有关探望的特殊申请。虽然各州在统一结婚离婚法的框架下均有婚姻家庭关系的独立立法权，但是其中 49
13、 个州均赋予了祖父母和外祖父母探视权。经过修正的瑞典亲子法第六章第 15 条第 1 款规定探望权的主体是子女，因此，探望的范围由子女的利益来确定，祖父母外祖父母可以对孙子女外孙子女进行探望也是有法律依据的。豏德国民法典第 1634 条第（2）项规定：“家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也对第三人有效的详细规定。 ”1626 条第（3）项规定：“与父母双方进行交往，通常属于子女的正当权益。子女7与其他的人有联系的，在子女与其交往时，适用相同的规定，但以维持此种联系有助于子女发展为限。 ”随着纷纷签署加入联合国儿童权利公约 ，在立法上各国也逐步倾向于将儿童利益置于首要地位。 德国民法
14、典 、 日本民法典 、1995俄罗斯联邦家庭法典1989 年英国儿童法、1995 年澳大利亚家庭改革法等许多国家在亲子立法的改革中无论英美法系还是大陆法系，均着重了未成年人主体权利，不同程度的保障贯彻了未成年人利益最大化的理念。由此可见，在探望权制度中，不损害子女利益的前提下，除父母以外第三人行使探望权，符合世界亲子关系立法的潮流。 在我国“隔辈亲”自古有之，俗话说：“大孙子，命根子”正是这种现象的注释。目前，立法中并未赋予祖父母外祖父母探望的权利，但是，法律应当以社会的主流观念为依托，反应现实的权利需求。从祖父母外祖父母和孙子女外孙子女的情感需求到维护社会稳定家庭和谐的目标来看，祖父母外祖父
15、母作为未成年人成长过程中重要的一环，应当被法律赋予探望权的主体地位。 注释： 豍豏熊金才.美国州制定法祖父母探视权制度研究.法律适用.2010（6）. 豎秦齐祺.祖父母、外祖父母探视权问题探讨.法制与社会.2010（6）. 参考文献： 1夏吟兰.离婚自由与限制轮.中国政法大学出版社.2007 年版. 82郭明瑞，房绍坤.民法.高等教育出版社.2010 年版. 3王玮.探望权及其相关问题研究.河北法学.2003（4）. 4孙若军.论探视权的立法和法律适用.法学家.2002（3）. 5黄保勇，赵浩.探视权的立法研究.河北法学.2000（4）. 6景春兰，殷邵仙.探望权及其主体扩展的立法思考以儿童最大利益原则为视角.法学杂志.2011（8）. 7周轶.论我国的探望权制度及其完善.复旦大学出版社.2008 年版. 8王泽利.中美探视权法律制度比较.四川警官高等专科学校学报.2003（4）. 9冯鹰，李德才.谈我国新婚姻法的不足之处.当代法学.2003（10）.
