1、浅议我国民事调解制度摘 要 诉讼调解制度是我国民事诉讼中的一项重要的法律制度，该制度在司法实践中发挥了重要作用，但也存在调解与审判的界限模糊、自愿原则规定过于笼统、反悔率过高、强制调解现象普遍存在、恶意调解屡见不鲜等问题，影响了其功能发挥。本文就这些问题进行了论述，并提出相应的解决对策。 关键词 民事诉讼 调解制度 问题及对策 作者简介：索晓，广州市荔湾区人民检察院侦查一科。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）05-045-02 千百年来，中国传统中的“和合文化”和“中庸之道”已经使调解制度的文化内涵深入人心，在构建和谐社会的今天，它又被赋予了更多的
2、时代含义。 “调解在中国，绝不仅仅是一种解决纠纷的技术活方式，而是社会治理的一种制度或体制性存在，其作用至关重要。 ” 修订后的民诉法增加了对调解制度的相关规定，使调解制度更加完善。新民诉法第122 条的规定 ，进一步体现了调解制度在我国民诉法程序中的重要地位，只要适宜调解的，都应当先行进行调解，力争将民事纠纷解决在调解阶段，而不是通过判决、裁定等方式解决。新民诉法第 194 条、195 条的规定 ，增加确认调解协议效力这种特殊程序。未经过司法确认的调解协议，如果一方未按照调解协议履行义务，另一方不能一句调解协议申请执行，只能就此提起诉讼。修法后，当事人可以就调解协议向人民法院申请司法确认，经
3、过司法确认的调解协议，一方拒不履行，另一方可申请执行。尽管如此，被称为“东方经验”的调解制度在当下我国的立法和实务中仍有着种种缺憾。本文旨在对我国当下民事调解制度进行反思，并提出自己的完善建议。 一、调解程序与审判程序的界限模糊，影响司法公正 在我国大力倡导调解优先的背景下，大调解的热潮在法院中轰轰烈烈地开展起来，调解贯穿案件的始终，法官们秉承着“能调则调”的原则，尽量使案件调解结案。法官即是审判员又是调解员的双重身份，不利于司法的公正，其原因有二：第一，在民事审判过程中，法官的公权力起着重要作用，是公权力与私权利之间的对抗，而在调解程序中，占主导地位的是当事人，调解过程主要是当事人行使自己处
4、分权的过程，是私权利之间的对抗。在调解程序与审判程序不分的情况下，法官容易把作为公权力主体的身份带入调解过程中，导致强制调解或者当事人的处分权不能真正行使等情况；第二，调解过程是在法官的主持和引导下，双方当事人向对方让步从而化解矛盾的过程，当事人在调解中会不可避免地作出对自己不利的陈述以求得矛盾的化解，法官在进行调解时，双方对案件的让步往往使法官形成先入为主的观点，若调解失败进入审判程序，先入为主的观点会不可避免地影响对案件的审理。 因此，法院中应当设立专门的调解庭，由专门的法官对案件进行调解，尤其是对于目前调解结案率越来越高的形势下，调解庭的设立更有必要。我国法官队伍中有大量实务经验丰富，专
5、业水平却不高的老法官，让这类法官进入调解庭，既能更好地发挥他们自身的作用，又能够使审判活动更加专业化。 二、自愿原则规定过于笼统 自愿原则是调解制度的核心，调解作为当事人行使处分权的行为，自愿是它的本质和基础，也是它能否健康发展和发挥积极作用的前提条件。在我国立法中，对自愿原则的规定却过于笼统，给法官滥用职权，以公权力侵犯处分权留下了空子。立法中应当从程序和实体两个方面对自愿原则予以严格规定。程序上的自愿是指“当事人主动给向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷，或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷” 。实体上的自愿是指“当事人双方经人民法院调解达成的协议，必须是互谅互让、自愿协商的结果”
6、。 进一步细化对自愿原则的规定，是对抗强制调解的有力武器。 三、反悔率过高 在大调解如火如荼进行的时候，调解书又能否被自愿履行呢？四川省成都市高新区人民法院陈力法官统计了西部某基层法院 2002 至 2009年间经司法调解后调解书的履行情况：8 年间，共有占总数 47%的民事调解案件，因一方当事人未自觉履行调解协议内容而进入执行程序。婚姻家庭类案件反悔率为 23%；合同类案件反悔率高达 60%；权属类案件反悔率亦达 52%。 这个实证数据可以反映出一定的真实情况，即高调解率之下，当事人的反悔率也非常高，并非我们想象中的调解协议反映出当事人的真实意愿，就将会得到自觉履行。 究其原因，我认为主要是
7、在调解的过程中法官和律师的强势干预，使得当事人的处分权没有充分行使，利益没有如愿实现。许多案情复杂、难以查清的案件，法官会更倾向于当事人双方达成调解协议，使案件早日了结。在调解率、上诉率与法官个人绩效挂钩的政策之下，这种倾向更加明显。为了达到自己的目的，法官会进行案件的信息垄断加工，背对背地说服双方当事人作出让步，而当事后发现局势实际上并非如法官所说，当事人就会反悔。另一方面，案件的律师出于自己的利益，也希望案件早日了解，律师虽为案件代理人，其利益与当事人并不一致，也往往不能站在当事人的角度考虑，当事人被律师说服同意接受调解协议之后，发现并不符合自己的利益，便会反悔。 解决这个问题的主要途径首
8、先是减轻法官调解率的压力，赋予法官更大的选择权。在目前调解率与法官业绩考核挂钩的情况下，很难要求法官中立地选择是判是调，我们不能为了节省司法资源而放弃司法的正义。其次，改变上诉率的计算方法。由于对调解书不能上诉，法官更愿意使当事人达成调解协议以减少上诉率。这种促使法官认真办案的方法反而催生了更敷衍的态度，因此计算上诉率时，案件总数应当去掉和解撤诉和调解结案的案件，这样更有利于调解的理性回归。 四、强制调解现象普遍存在 现在全国很多法院以推出自己特色的调解机制为荣，法官们也都在想方设法使自己手中的案件调解结案，调解率是反映法官业绩状况的一个指标。在这样的情况下，调解被扭曲了原本的内涵，由一种解决
9、纠纷的手段成为了司法的目的，为了达到这个目的，很多法官动用自己的公权力，强迫当事人接受调解，引发了很多问题，如上文所述反悔率过高，甚至会损害司法的权威，破坏法律的尊严。 调解在许多情况下虽然是非常必要的，但是它作为一种解决问题的手段，应当被还原它的本色，当事人根据自己的利益和意愿选择是否同意调解、调解的方案，自愿、合法的原则应当被牢牢把握。 五、恶意调解屡见不鲜 恶意调解是指双方当事人相互串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过法院合法的调解程序，促使法院作出错误的调解书，旨在损害案外第三人利益或公共利益的非诚信诉讼行为。 恶意调解之所以被某些当事人所利用，是由于调解制度自愿原则的固有属性，自愿
10、原则决定了案件事实不必审查清楚，法院提供一个解决纠纷的思路，而由理性的当事人决定采用何种手段以及如何解决，只要内容合法，法院并不加以干涉，至于内容到底是不是侵犯了他人利益，由于司法资源有限，法院很少审查。当事人本位的调解制度给恶意当事人利用它谋取不正当利益留下了空子，如部分当事人起诉是为了拖延时间，经双方同意，调解期限经过后还可以延长，以损害案外第三人的利益。种种恶意调解的行为越来越多地出现在司法实践中，应对这种情况，应当牢牢把握合法性原则，加大对调解合法性的审查。首先，严格审查案件争议不大，调解过程相对顺利的确权纠纷，谨慎出具调解文书。 在实务中，经常出现双方串通一气，假诉讼至法院然后顺利地
11、达成调解协议，骗取法院的确权文书，侵害第三人利益的情况。遇到这样的情况时，应当仔细审查案件的前因后果，谨慎出具调解文书。其次，应当加大对于恶意诉讼的惩罚。我国民事法律中没有对恶意诉讼作出明确规定，可以参照法国等国家的相关制度，建立起恶意诉讼侵权责任制度。首先，应当赋予恶意诉讼受害人提起侵权之诉的权利；其次，应当明确损害赔偿的范围，把精神损失赔偿也纳入到赔偿的范围中来。 民事调解制度在我国纠纷解决机制中起着举足轻重的作用，经过立法和实践过程中对它的不断完善，这个古老的“东方经验”一定会在和谐社会中发挥出越来越大作用。值得注意的是，根据修订后的民诉法第208 条规定 ，增加了检察院在必要时可以向法
12、院提出检察建议。检察院再发现法院有违法行为的情况下除了抗诉，还可以通过发出检察建议提出质疑。至于检察建议效率如何，有待考察。 注释： 范愉.调解的重构以法院调解的改革为重点.法制与社会发展.2004（2）. 新民诉法第 122 条规定 ：当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。 新民诉法第 194 条规定 ：申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。新民诉法第 195 条规定：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对
13、方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调节方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。 王怀安.中国民事诉讼法教程.中国政法大学出版社.1996 年版.第184 页. 陈力.民事调解高反悔率及其解释.法律适用.2010（7）. 陈慧.当前民事诉讼中的恶意调解现象及防范研究.法律适用.2007（5）. 金洪亮，吴文峰，余小阳.无以规矩 不成方圆试论民事调解工作中存在的若干问题及完善.出版信息不详. 民诉法第 208 条规定：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定的情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形质疑的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。
