1、网络“裸聊”入罪之刑法学分析摘 要 随着信息时代的到来，网络已成为人们生活中的重要组成部分，网络的普及为人们带来了极大的便利，但同时也伴随而至了一种新的色情传播方式网络“裸聊” 。 “裸聊”即裸体聊天，是借助互联网这一特殊空间介质而进行的一种色情聊天方式。其行为的表现特点比较复杂，因此对于其性质的认定也有一定的模糊性。自北京首例网络“裸聊”撤诉案件发生以来，对于网络“裸聊”的法律问题引起了广泛讨论。网络“裸聊”究竟该不该入罪？法律对其应当如何界定与处理？本文将从刑法学角度对网络“裸聊”进行分析与探讨。 关键词 网络裸聊 刑法学 传播淫秽物品（牟利）罪 组织淫秽表演罪 聚众淫乱罪 中图分类号：D
2、924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）04-279-02 随着信息时代的到来，网络已成为人们生活中的重要组成部分，网络的普及为人们带来了极大的便利，但同时也伴随而至了一种新的色情传播方式网络“裸聊” 。 2005 年 9 月 15 日，36 岁的家庭主妇李某在家中利用计算机通过ADSL 上网，登陆了名为“开心就好”的视频网络聊天室，与多人共同进行“裸聊” ，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。之后，李某被石景山区人民检察院批准逮捕，案件也被移送到检察机关。之后石景山区人民检察院以“聚众淫乱罪”对李某提起了公诉。但是该案起诉到法院后，法院认为很难定罪，为此检察院
3、又专门召开了专家研讨会，经过反复研究，最终于 2007 年 2 月撤回起诉。这就是轰动全国的北京首例网络“裸聊”被检察机关撤诉的案件，这个案件引起了社会的广泛关注与热议，网络“裸聊”究竟该不该入罪？法律对其应当如何界定与处理？本文将从刑法学角度对网络“裸聊”进行分析与探讨。 一、网络“裸聊”之类型与特征 “裸聊”即裸体聊天，是借助互联网这一特殊空间介质而进行的一种色情聊天方式。豍“裸聊”是由网络聊天发展而来的，是指聊天者身体各部位均裸露在摄像头下（有时出于避嫌目的，隐去面部或戴上面具） ，并配以大胆的文字、声音和肢体动作，通过聊天室或其他聊天方式传输给特定或不特定的他人，以达到刺激的效果或满足
4、意淫的目的。根据传输的对象，可以将网络“裸聊”分为以下三类： （1） “点对点式”裸聊。即单一主体对特定单一主体进行网络“裸聊” ，主要发生在夫妻之间、恋人之间、认识的网友之间。在不认识的网友之间，出于牟利或其他目的也有可能发生。豎其目的主要是为了寻求刺激、填补精神空虚。 （2） “点对面式”裸聊。即单一主体对不特定他人进行网络“裸聊” ，一般是由专门的组织者通过网络聊天工具将虚拟空间中某一点的现场淫秽表演展示给不特定的网络聊天对象，豏以谋求不正当的利益的行为。 （3） “面对面式”裸聊。即不特定主体对不特定主体进行网络“裸聊” ，一般是在网络视频聊天室中，由聊天室室主或其指定的管理员进行组织
5、，聊天室的参与者进行裸露表演等行为的过程。 “裸聊”作为信息时代的产物之一，其借助网络作为传输媒介，因此具有自己的特征： （1）虚拟性。网络是一个虚拟的空间，其工作与运行都不需要现实的接触。网络“裸聊”是将表演者的动作、声音、形象经过电子信号的转换，形成视频图像及音频图像，再通过互联网的传输路径发送给观看者的。因此，网络“裸聊”的载体和传播方式都具有虚拟性的特征。 （2）隐密性。一方面对于“裸聊”主体来说，除了“点对点式”中相互熟悉的情形以外，一般在聊天中无论是表演者还是观看者，其个人信息都会有一定的私密性，或隐藏真实信息、或加注虚拟信息，使得彼此之间只知有人，但不知是何人；另一方面， “裸聊
6、”的方式也具有隐密性，无论是何种“裸聊”形式，其参与都需要一定的条件，且具体内容不被外人所了解，具有隐密的特征。 （3）传播的快捷性。 “裸聊”是通过互联网进行传播的，而互联网络具有“时空压缩化”的特点，当各式各样的信息通过因特网络传送时，国界和地理距离的暂时消失就是空间压缩的具体表现。豐因此网络“裸聊”在传播的过程中也就具有了这种“时空压缩”的特点，在传播过程中更为快捷。 二、网络“裸聊”之涉罪分析 一种行为是否构成犯罪，按照罪刑法定原则，就必须要有明确的法律规定。由于网络“裸聊”行为的表现特点比较复杂，因此对于其性质的认定也有一定的模糊性，但从刑法的角度来看，网络“裸聊”所涉及的罪名主要有
7、以下三类： （一）传播淫秽物品（牟利）罪 传播淫秽物品罪（刑法第三百六十四条第一款） ，是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（刑法第三百六十三条第一款） ，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。 对于此罪定性的关键，就在于对“淫秽物品”的界定上。有观点认为，刑法中所规定的淫秽书刊、影片、录像带、录音带以及图片本身均是有形载体，且应是事先制作、编辑好的影音文件，而“裸聊”并没有有形的载体，且是在网络运行环境下进行实时性的表演，不应认定为传播淫秽物品罪或传播淫秽物
8、品牟利罪。豑但笔者认为，尽管网络“裸聊”在传播的过程中是一个实时性很强的行为，脱离了特定的网络运行状态就无法被他人看到，但应指出的是， “裸聊”在通过网络进行传播的过程，也是一个视频录制的过程，观看者在观看的过程中该视频信息已经进入到计算机内存中，若加以保存则可复制或再现，因此在“裸聊”时所生成的实时性的画面及音频等可以看作是一个正在生产的音像制品。同时，根据最高检察院、最高人民法院在关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释中的规定，对于“淫秽物品”的具体形态还应包括“淫秽视频文件、音频文件、电子图片、电子信息”等项目，
9、而“裸聊”正是属于一种“淫秽电子信息” ，具有可视性、可感知性、客观性。因此，网络“裸聊”根据其具体的行为方式可以考虑定性为传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪，但必须结合其案件实际综合情况进行考量。 （二）组织淫秽表演罪 所谓“组织” ，是指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为，如招聘、雇用他人进行淫秽表演，联系演出，提供场所进行淫秽表演，组织多人观看淫秽表演等。豒网络“裸聊”属于淫秽表演的一种，因此对于网络“裸聊”的组织者可以适用此法条。据此，涉及到组织淫秽表演罪的“裸聊”类型主要有：（1）组织多人通过“点对点式裸聊”为他人进行淫秽表演；（2）聊天室室主或管理员组织特定的单一个体或多人在聊天室
10、为他人进行淫秽表演。 在前文提到的李某网络“裸聊”案中，李某在被捕后对自己多次在家中进行的“裸聊”行为供认不讳，若李某在家中的多次网络“裸聊”行为是由李某进行策划、安排的，即可认定李某为该网络“裸聊”行为的组织者，可以对李某以“组织淫秽表演罪”提起公诉。 （三）聚众淫乱罪 网络“裸聊”能否构成聚众淫乱罪，其争议点主要在于网络“裸聊”时是否具有“淫乱行为” 。根据现代汉语词典的解释，所谓“淫乱”是指多人同时互相进行的性交等能够满足性欲的行为。根据上述解释可看出，在具体实施聚众淫乱犯罪时应当要在现实空间发生，通过彼此身体接触而进行，如果没有身体接触，很难说能够达到真正的淫乱目的。对于网络“裸聊”来
11、说，虽然其行为在客观上具有和聚众淫乱相同的方面，如在特定时间段，互相裸露身体、进行露骨言语的挑逗，以达到满足生理与心理上的某种性欲的目的，但其是通过虚拟的聊天窗口、以语言或图像视频进行传播，聊天者并不能真实地接触，没有身体间实际的行为，并且观看者的行为是具有独立性的，因此不符合“淫乱”行为的成立要素，故对网络“裸聊”行为不应当认定为聚众淫乱罪。 根据我国现行刑法的规定，聚众淫乱行为是一种妨害社会管理秩序类的犯罪，最高可处以有期徒刑，并对未成年人做了特殊保护。网络“裸聊”的行为没有实际的身体接触，相比较淫乱的实体行为来说，其社会危害性大大降低。豓若将网络“裸聊”认定为聚众淫乱罪，则不符合立法的科
12、学原则，且不符合法益。对于前文李某“裸聊”案，石景山区人民检察院是以“聚众淫乱罪”对李某提起的公诉，笔者认为检察院的该定性是值得商榷的，因为李某的“裸聊”行为并不属于“淫乱行为” ，不符合聚众淫乱罪的本质要件。 三、网络“裸聊”入罪之困境 以网络为载体的虚拟世界的出现，为犯罪分子实施新型的网络犯罪提供了广阔的空间。而网络“裸聊”正是由于其传播的虚拟性，使得在定性入罪中存在一些困境。 首先是立法困境。目前， “裸聊”在我国如何进行区分，哪类“裸聊”应该定罪，哪类是一般违法行为的问题，还没有明确的法律规定。尽管在最高检察院、最高人民法院发布的关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版
13、、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释中，有“淫秽视频文件、音频文件、电子图片、电子信息”等项目的规定，但并未对网络“裸聊”是否属于“淫秽电子信息”的问题进行解释与规定，从而造成了对于网络“裸聊”行为定性的模糊性。一般在对具体的网络“裸聊”案件进行定性的时候，都是利用传统刑法的罪名对其进行笼统地概括与适用，而没有将网络“裸聊”这种新型的社会问题以具体的犯罪类别进行规定，从而造成许多人认为将网络“裸聊”进行定罪违背了“罪刑法定原则”的怀疑。北京李某“裸聊”案也正是因为其定罪的困难而最终决定撤诉的，因此，现行法律条文的模糊性与滞后性是网络“裸聊”定罪困难的一项重要原因。 其次是
14、证据困境。由于网络“裸聊”隐蔽性极强，在裸聊中参与者各取所需，无所谓“被害人”问题，故很少有人想当局报案，从而带来执法中调查取证的严重困难。假若为了发现网络“裸聊”行为，使用窃听、监控、监视、随意搜查等非常规手段，则会侵犯广大民众的隐私和自由的权利，违反了法治的本质精神。同时，对证据的固定也非常困难，如前文所述，网络“裸聊”是把表演行为通过视频在网上进行传播，具有即时性，没有现实的物质载体，所有通过电磁记录、摄像固定或私录、私拍所形成的有形证据都不是原始证据，其证明力大打折扣。豔因此，对于网络“裸聊”行为来说，无论是调查取证的过程还是证据的固定都存在很多现实的困境。 综上，对于网络“裸聊”行为
15、，视其具体的类型可适用刑法法规，但应对其出台更为明确、详细的司法解释，使得其在定罪量刑有更为明确的法律根据，从而更好地对网络“裸聊”这种新形式的色情传播行为进行管制。 注释： 1王明辉，唐煜枫.裸聊行为入罪之法理分析.法学.2007（7）. 23汪元宏.网络“裸聊”的刑法学分析.西南政法大学学位论文库.2011（1）.第 19-20 页. 4毕中兴.网络裸聊的刑法学考察.湖北警官学院学报.2007（5）. 5张今文.关于裸聊的法理分析.辽宁警专学报.2007（5）.第13 页. 6丁小琼.从罪刑法定主义看裸聊.法制与社会.2008（30）.第88 页. 7陈利明.网络裸聊的刑法适用.华东政法大学论文库.2010 年.第12 页. 8刘常兴.网络“裸聊”行为的法律分析.吉林大学学位论文库.2011（9）.第 14 页.
