1、想象竞合犯问题之浅见摘 要 想象竞合犯的构成要件主要包括一行为、触犯数个不同罪名和数罪名无重合性这三个要件；本文通过对想象竞合犯的构成要件、罪数本质等基本问题进行浅显的探讨，通过比较目前各种处罚原则的学说，认为从一重从重处罚原则更能体现想象竞合犯的罪数本质，更能体现罪责刑相适应原则，更能体现刑罚的功能，也符合我国司法现状需要。 关键词 想象竞合 构成要件 罪数本质 处罚原则 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-023-02 想象竞合犯，是指行为人实施了一个犯罪行为而触犯了数个罪名，但任何一个罪名都不能完全评价其造成的危害后果的犯罪形态。想象竞合犯
2、的命名来源于其特征，即行为人实施了一个行为，造成了数个后果，数个后果与该行为结合，构成表面外观上的数罪。抽象概括来讲，该种犯罪侵犯了数种法益，与行为结合后就构成了数个罪的外观。但是，与之结合的行为都是同一个行为，所以，该数个罪的外观都基于一个行为，因而都是表面上的数罪，而实质上为一罪。日本、德国等一些大陆法系国家在刑法典中已经明确规定了想象竞合犯的定义，而我国现行刑法对此犯罪形态尚未作明确的规定，但想象竞合犯理论在司法实践中经常有所运用。 一、想象竞合犯的构成要件 （一）行为人实施了一个行为 想象竞合犯的首要构成条件是行为人仅实施一个“行为” 。我国刑法学界将“行为”界定为是刑法明文禁止的表现
3、人的意识和意志的危害社会的身体动静或者言词。这一危害行为具有三个特征：第一，有体性，即是行为人的行为必须是动态非静态，身体各个部位的动静；第二，有意性，即行为人的身体的动静是由行为人的心理态度所支配的；第三，危害性，即由行为人的主观因素支配的行为动静，必须对一种对社会具有危害性的行为，任何对社会没有危害性的动作或语言都不属于此处讨论的行为范畴。 想象竞合犯成立的前提是单一行为，行为的单数性也是想象竞合犯必不可少的构成要件。行为的单数性，即想象竞合犯的犯罪形态必须是单一行为。 （二）触犯数个不同的罪名 行为人实施的一个危害行为同时触犯数个不同的罪名，触犯数个不同罪名这个特征是想象竞合犯中一个必不
4、可少的构成要件，也是区别于单纯一罪的根本标志。 根据所触犯的罪名是否为同一个罪名，可以将想象竞合犯分为两类：异种类的想象竞合犯和同种类的想象竞合犯。在我国刑法理论界中大部分学者都只承认异种类想象竞合犯，也就是说行为人实施的一个行为所触犯的数个罪名，必须是不同的罪名。一方面，想象竞合犯必须具备想象竞合的数罪特征。如果承认同种类的想象竞合犯，那么同种类的罪名就可以合并，那么就仅表现为“一罪”的特性，从而成为单纯的一罪。另一方面，如果认为同种类的罪名是数罪名，只会增加司法实践的困难，导致重罪轻判，违反罪责刑相均衡原则。 （三）触犯的数罪名之间应无重合关系 数罪名之间应无重合关系，是区别于法条竞合说的
5、一个重要特征。例如，甲故意杀害正在执行公务的警察。根据我国现行刑法的的规定，甲的行为触犯故意杀人罪和妨害公务罪。其中，故意杀人罪的犯罪特征是故意非法剥夺他人生命，而妨害公务罪的犯罪模式中，一种情形是以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，故两罪的犯罪构成要件无法重合。因此，故意杀人罪与妨害公务罪都不能单独、全面的评价这一行为，必须用故意杀人罪和妨害公务罪两个罪名对行为人的犯罪形态进行多重评价。 总的来讲，想象竞合犯必须同时具备以上三个要件，缺一不可。只有把握好想象竞合犯的构成要件，才能将其区别于其他犯罪形态，才能把握好实践中对具体的想象竞合犯进行认定，才能为对此种犯罪形态的处罚原则
6、的探讨奠定基础。 二、想象竞合犯的罪数本质 无论大陆法系国家刑法学术界抑或是我国刑法学术界，对于想象竞合犯的本质的认识，都存在多种学说。就此而言，实质一罪说有着较大影响。该学说认为，想象竞合犯在形式上具备数罪特征，但根据犯罪构成标准衡量，其实质上是一罪。实质一罪说的立论根据主要有两个：一是立足于犯罪构成标准说的罪数标准，一个犯罪行为与相应的危害后果构成犯罪的客观要件，犯罪行为实施的罪过形式与行为人的主体要素构成犯罪的主观要件，主客观相统一，只构成一个犯罪，因此，是为一罪；二是以行为为标准，行为人只实施了一个行为，行为的个数决定责任的个数，行为的性质、危害性大小等决定责任的大小，这样，责任的个数
7、应该关注行为的个数，故想象竞合犯认定为一罪不无不妥。而想象竞合犯的危害后果只不过是比单纯的一罪更为严重，这只要在处罚上做到罪责刑相一致则不会影响刑罚的效能。 笔者赞成实质一罪说的观点：首先，实质一罪说的理论基础符合我国目前对罪数的判断标准也即犯罪构成说。想象竞合犯的罪数由犯罪构成的个数决定，犯罪构成要件包括四个部分：客体、客观要件、主体、主观要件。而想象竞合犯的构成要件是：一个行为人，一个行为，由该一个行为造成的数个危害后果。在主体、主观要件和危害行为这三部分都只满足一个犯罪的构成要件，而仅仅是客体、危害结果为数个。根据犯罪的构成要件，这样的情况是只满足一个犯罪。所以，用实质一罪说来解释想象竞
8、合犯的罪数本质更为合理。 其次，实质数罪违反了一行为一罚。自然人实施了一个行为，自然应当只受一项刑罚。而实质数罪说的本质认为想象竞合犯为数罪，过分强调数个危害后果，而忽略了行为的单数性，认为每个危害后果跟行为都可以组合成数个犯罪构成，这种认识，显然是对一行为的重复评价，违反一罪一罚的处罚原则。综上，想象竞合犯应为实质一罪。 三、想象竞合犯的处罚原则 目前刑法理论界对想象竞合犯的处断原则大体有以下四种观点：从一重处断、从一重重处断原则、并罚原则和区别处断原则。其中， “从一重从重处断原则”认为，对想象竞合犯的处罚，应在行为触犯的数罪名中的最重罪名的法定刑的基础上，再适当加重。我国刑法学界早有观点
9、认为“如果能够与其实际相适应，轻于实际的数罪，但重于单纯的一罪，那就可以认为是更能体现罪均衡原则的适宜方法。 ”笔者也认为对想象竞合犯的处罚原则采用从一重从重处断的方式更为合理。主要原因在于： 第一，该原则最能体现想象竞合犯的罪数本质。如上文所述，想象竞合犯是行为人实施一行为，触犯了数个罪名，数罪名之前不能互相包容的一种犯罪形态，是不同于实际的数罪，也不同于单纯的一罪。所以，从罪数本质上说，对想象竞合犯不能采用数罪并罚的处断原则，也不能单纯以重罪论刑。而从一重从重处断原则正好满足这种犯罪形态的罪数本质。 第二，该原则符合罪责刑相适应原则。首先，从主观罪过分析，想象竞合犯对所触犯的数个罪名都存在
10、主观故意或者过失的罪过，这样量化来考虑想象竞合犯的主观恶性，可以说是触犯的数个罪的主观罪过的叠加构成了想象竞合犯的主观罪过，这样很清晰的可以比较出想象竞合犯的主观罪过比任何触犯的一个罪的主观恶性大，所以想象竞合犯应受的谴责和否定性评价也理应更为严厉。其次，从客观危害分析，该犯罪形态侵犯了多个犯罪客体，造成了数个危害结果，触犯了多个罪名，比起其所触犯的任意单纯的一罪，其罪行的严重性都更重，所以此犯罪形态理所应当地承担较重的刑事责任。最后，想象竞合犯毕竟不是实质的数罪，所以，不能进行数罪并罚。综上所述，在采取一罪论刑的基础上，从重处罚，体现了想象竞合犯的罪责比单纯一罪轻，比实质数罪重的特征。 第三
11、，该原则有利于实现刑罚的功能。若对想象竞合犯采用数罪并罚原则，则必然导致对行为的重复评价，这不仅不利已实现刑罚的公正，也不利于实现刑法的人权保障作用；而若对想象竞合犯采用实行从一重处断原则，就意味着忽略轻罪的社会危害性以及此相应的谴责性，这不仅不利于实现刑罚对犯罪人的惩罚功能，也不利于实现刑罚对社会成员的威慑功能。对于被害人而言，由于想象竞合犯所触犯的数个罪的被害人很可能不是同一的，若是只按重罪名对被告人定罪量刑，那么对于轻罪的其他的被害人而言，其心理创伤就得不到抚慰、报复情感也得不到平息这样不利于刑罚安抚功能的实现。因此，对想象竞合犯采用从一重重处断原则，就能够均衡的实现刑罚的功能了。 第四
12、，该原则符合我国的司法认知。事实上，我国已经有司法解释对想象竞合犯就采用了从一重从重处断原则。最早见于 1987 年 11 月 27日最高法、最高检发布的关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释 ，其第 3 条第 2 项规定：“破坏珍贵文物、名胜古迹的犯罪行为，同时又触犯其他罪的，应按其中的重罪从重追究刑事责任。 ”有如，1998 年 3 月 17 日施行的最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 12 条第 5 项规定有：“实施盗窃犯罪，造成公私财物毁损的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚” 。司法解释的这些规定是恰当的，应
13、该予以肯定，但这些规定只是针对个罪的情况，不是对想象竞合犯处罚原则的普遍性规定，效力层次较低，适用范围有限，因此，笔者认为在适当的时机，立法机关应当对想象竞合犯的处罚原则予以明确的规定，采用从一重处断原则。 参考文献： 1赵长青主编.刑法学（上册）.法律出版社.2000. 2吴振兴.罪数形态论.北京：中国检查出版社.1996. 3庄劲.论想象竞合犯的罪数本质与处断原则.刑事法学.2001（12）. 4马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社.1999. 5高铭暄，马克昌.刑法学.北京：北京大学出版社、高等教育出版社.2000. 6蒋兰香.想象竞合犯处罚原则的重构.中国林学院学报.2003.（3） 7吴振兴.罪数形态论.北京：中国检察出版社.1996.
