1、刑民交错案件的司法界定方法摘 要 本文在现行立法的框架下，以司法适用为目的，提出类型化的界定方法，对行为在刑法上的构成和民法上的限制两方面解决刑民交错案件难以定性的顽疾，弥合民法与刑法的不衔接及隐性冲突，同时丰富了刑法的基本理论，提供一个看待刑民交错案件的新视角。 关键词 刑民交错 类型 方法 作者简介：金逸帆，上海大学法学院，刑法专业。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-124-02 所谓刑民交错， “是指同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系或者是民事法律关系的现象。 ”豍 刑民交错究其本质
2、是同一行为所引起，其认定的难点在于其行为究竟属于刑法规制还是民法管辖。民法通说认为债的原因分为：侵权行为、违约行为、不当得利和无因管理。豎本文据此把刑民交错案件的类型分为以下四类：侵权型刑事犯罪、违约型刑事犯罪、不当得利型刑事犯罪、无因管理型刑事犯罪。 一、侵权型刑事犯罪与侵权行为的分界 实践中刑事犯罪与侵权行为联系最为紧密，交错现象也最多，下文即从权利本身和侵害程度两方面来划定刑民之界。 （一）民法对“权利”的定性分析 刑法保护的对象必须是切实存在的社会关系，否则便是莫须有之罪。如刑民交错案件中刑法欲保护的权利不受民法承认，那刑法作为“最后法”有何理由对其保护？必须明确民事上是否构成相应权利
3、，如果权利本身不存在，何来侵权之说？更何来犯罪之说？须民法事前确权的主要在以下两个领域：第一确权之诉，因产权或者说是股权引起的侵犯财产类犯罪，第二侵犯商业秘密等知识产权案件。在具体操作上，此类案件由法院受理后，先由民事审判组织对相关产权的归属或者侵权问题进行审理，待对权属及侵权问题作出裁判，此时如果权属不能成立或侵权责任完全可以规制该行为，则就没有追究的必要，仅当民事审判驾驭不了时，再由检察机关提起公诉移交刑事审判组织进行审理，在民事裁判认定事实基础上对侵权人是否需要就其侵权行为承担刑事责任问题作出裁判。豏 （二）刑法对“侵害”的定量分析 本文认为，已然得逞的刑法所规定之罪，再对其出罪，有违背
4、罪刑法定之嫌。此处所讨论的是未得逞情况下出罪可能。需注意两点：第一、法定犯不存在未遂；第二、最高法定刑 3 年以下的基本犯不存在未遂。首先，以刑法第 214 条为例，其规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役”对于自然犯，处罚其未遂是可以接受的，比如说盗窃罪的普通盗窃方式，行为人欲盗窃珠宝未得逞的行为依旧认为是犯罪。因其伦理道德方面的可谴责性非常强，而刑法又侧重惩罚行为人的主观恶性。但对于侵犯知识产权之类的法定犯而言，伦理的可非难性不强，大众对于销售侵犯知识产权的行为本身并无太大反感，因此对于法定犯一般不认为存在未遂。其次，从未遂犯理论发展来看，现行
5、刑法惩罚未遂的原因是作为严重犯罪的补充惩罚措施规定的。在学界已有如下呼声“现行刑法配置三年以下有期徒刑的犯罪大多在理论上难以成立未遂形态。 ” 而在实践中，立法者也有此倾向，司法解释规定“诈骗未遂豐，情节严重的，应当定罪处罚。 ”从反面理解，即便是自然犯犯罪性质严重，但没有严重情节，仅在3 年以下有期徒刑范围进行处罚的基本犯，一般根据谦抑精神也不认为存在未遂，而仅构成民事侵权或行政违法。 二、违约型刑事犯罪与违约行为的分界 违约在法理上连民事违法行为都称不上，但在实践中确有发生违约与诈骗类犯罪混同的情形。违约仅需违反合同即可构成，遵循严格责任；而诈骗类犯罪行为人必须在主观上以非法占有为目的。因
6、此主观方面的认定是分界的关键。 （一） “以非法占有为目的”认定的一般刑事规则 首先判定是否有证据直接证明行为人行为时的主观方面，例如在古玩市场上买卖假古董，如有证据证明卖家自己制作了所谓古董，再为其包装把其投入到市场，则可证明行为人在主观上具有诈骗故意。而如果没有相关证据进行佐证，则鉴于古玩本身不确定因素较大，无论出卖人还是买受人其本身鉴别能力均有限，因此不能单凭买卖的是假古董而逆推行为人买卖货物时的主观上是以非法占有为目的。这种情形按照罪刑法定和谦抑原则的要求只能是疑罪从无，甚至是否存在违约还要依具体情况而定。 其次，如无法直接证明行为人的主观，则以行为后事实逆推进行判断。但逆推过程由于“
7、行为与责任同在”的原理必须谨慎，在实践中严格依照司法解释的规定进行判断。只有司法解释中的行为样态是经过实践中大量案件上升到立法中的类型化方式，在一般情形之下都是行为人实施诈骗行为后自然延续的行为，以此为认定标准是科学且高效的。并且如果依解释认定为具备以非法占有为目的的，行为人确有证据证明其主观上是无非法占有为目的的，其可以提出反证予以推翻，仍有出罪的可能。 （二） “以非法占有为目的”认定的特殊民法限制 首先，需注意司法解释对于一些行为类型进行“以非法占有为目的”的认定时具有“致使钱款不能归还”的前提，实质上暗含着“先民后刑”的理念。即只有无法通过民事诉讼挽回损失，才能启动刑法，运用公权力认定
8、犯罪。例如浙江吴英非法集资案，在该案中司法机关认定吴英在主观上具有非法占有为目的是基于其肆意挥霍集资款的事后行为。而根据 2010 年最高院颁布的最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条规定“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的” ，因此吴英案完全可以运用先民后刑的理念进行处理。如果认为吴英的融资行为涉嫌犯罪，政府应责令停止借贷，告知出资者通过民事诉讼进行救济。在通过民事诉讼无法救济被害人权利之时，才可以启动刑事诉讼。豑而在此案中，吴英非法集资的 11 位被害人均表示未被骗，其与吴英之间的关系为普通的民事借贷，仍想继续履行合同，因此吴英很有可能与该 11 人订立补充
9、协议进行补救，从而吴英本人可能由于“先民后刑”而不能认为其主观上具有非法占有的目的，从而不构成集资诈骗罪。这种“先民后刑”认定“以非法占有为目的”的方法既符合司法解释的规定，也契合谦抑原则的价值追求。 其次，民商事规范可能包容了“以非法占有为目的” 。民商事规范为了保障交易的畅通，可能会做出对欺诈行为仅在一定期间可以追诉的规定，期间过后不可诉，这被称之为不可争条款。而如果该行为在民法上不可诉，则在刑法上当然不具备可罚性。如帅英保险诈骗案，2003 年张宗碧在家中突发脑溢血而死，其生前女儿帅英在 2000 年为其购买了人身保险。张宗碧去世后，人寿保险经审定向受益人帅英兑现了 27 万元的保险赔付
10、金。经查，帅英在投保时把母亲年龄从 77 岁改为 55 岁，以满足所投人身保险要求。03 年 8 月帅英因保险诈骗罪被达州市检察院批捕。帅英的行为触犯了保险法及刑法的规定。 保险法第 54 条规定“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同但是自合同成立之日起逾二年的除外。 ”即从保险合同生效之日起满二年，保险人不得以投保人在订立合同时未告知真实年龄而主张解除合同，帅英之前的欺诈行为经过两年时间之后成为民事的合法行为。但帅英隐瞒真相，虚报年龄从而骗取保金的行为确实符合刑法上保险诈骗罪的构成要件。松宫孝明教授曾说过“某些符合刑法构成要件的行为应当
11、在什么样的情况下最终认定为犯罪，不仅从刑法，而且应当从整个法秩序来判定。 ”豒如果民事上已经包容的行为构成刑法上的犯罪，必然导致法律体系崩塌，法律权威不复存在。在行为被民商法所承认的情形下，作为“必要的恶”的刑罚无需出现。 三、不当得利、无因管理型刑事犯罪与不当得利、无因管理的分界 在实践中无因管理、不当得利经常与侵占罪混同。本文为论述方便将两者放在一起讨论。 （一）不当得利、无因管理之债的刑法入罪可能 有论者认为：“在不当得利的情况下，不应当有侵占罪的成立。即使不当得利数额较大，受损人依民事程序主张债权被拒绝的情形下，受损人也不得向法院起诉追究侵占人的刑事责任。 ”豓 本文认为，不当得利和无
12、因管理之债可以成立侵占罪。不能因为不当得利和无因管理是民法概念而予以否定，单纯两行为确不能入罪，但加上“拒不交还”和“数额较大”的限制，行为性质发生改变。 “拒不交还” ，实际上是强调行为人的主观恶性；“数额巨大” ，强调了客观上的危害性，因此其具有刑法惩罚的基础。而从侵占罪的要件出发，侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。 “他人交给自己保管的财物”可做扩张解释，包含了不当得利和无因管理两种情形。而民法通则对无因管理和不当得利规定了“应当返还”的法定义务，该法定义务隐喻着“代为保管”的附随义务，如不代为保管，何来应当返还
13、？豔因此契合了侵占罪的客观方面。并且立法已然规定侵占罪为自诉罪，提高了入罪的标准，符合刑法的谦抑原则。 （二）不当得利、无因管理之罪的民法限制要求 前文已述，不当得利、无因管理可成立侵占罪。但其受“数额巨大”和“拒不归还”的限制， “数额较大”由相关解释和当地经济发展水平而定，而“拒不归还”认定实为难点。 “非法占有为目的”与“拒不归还”应属并列关系。立法对其它以非法占有为目的的犯罪例如职务侵占罪并没有如此规定，立法在此作“拒不归还”特殊规定的原因在于明确其为侵占罪客观方面的必备要件，提升入罪的难度。其次，在行为方式上“拒不归还”暗含着权利人对行为人首先必须有要求归还的意思作出，而行为人以明示
14、或默示（比如买卖、赠与他人）的方式表示拒绝返还。最后，和认定自首情节一样，作为刑法谦抑性的体现，应当允许一个反复，允许行为人有一个从拒不归还到归还的转变可能。其时间节点可以如下设立“对于需要侦查的侵占案件，以侦查人员抓获行为人时其是否拒不退还或拒不交出财物为最后时间限制；对于不需要侦查的侵占案件，以财物所有人或占有人向人民法院告诉时行为人是否拒不退还或拒不交出财物为最后时间限制。 ”豖如此规定时间节点，给予行为人充分时间考量利弊，充分把握了行为人的主观恶性，符合谦抑的精神，并得以区分刑民之界。 注释： 刘建国，等.刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制；游伟主编.华东刑事司法评论（第七卷）.法律
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