1、借记卡盗刷案件举证责任分配规则摘 要 借记卡盗刷案件包括网上快捷支付盗取案件和伪卡交易案件。网上快捷支付盗取案件比传统的伪卡交易案件更为复杂，在储蓄合同关系的基础上还成立网上银行服务合同法律关系。本文通过实证分析法、规范分析法探讨举证责任分配规则以统一裁判者在举证责任分配上的不同看法，本文认为应由发卡行承担自身无过错的举证责任和交易密码泄露持卡人过错的举证责任，由持卡人承担存款被窃的疏明责任。 关键词 借记卡 举证责任 伪卡交易 网上快捷支付 基金项目：本文是首都经济贸易大学研究生科技创新资助项目，导师刘润仙。 作者简介：宁泓萱，首都经济贸易大学，研究方向：民商法。 中图分类号：D925 文献
2、标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-092-02 一、问题的提出 （一）案例一 依据（2014）穗海法民二初字第 2452 号判决，原告工银灵通卡（借记卡）持卡人骆某在借记卡未离身的情况下，卡内资金 297 45 元被蒙面男子用伪卡分八次异地取款。骆某提交了报警记录、立案通知书、当日当地用该借记卡支取 1 元的凭条作为证据。被告工商银行辩称依据借记卡章程，借记卡密码泄露的风险应由原告负担。法院认定该案为伪卡交易，银行的电子交易系统在对银行卡真伪的鉴定技术上存在漏洞，未能有效识别伪造的银行卡，未履行谨慎核查银行卡的义务。在原告不能举证证明对于交易密码的泄露银行存在过错的情况
3、下，原告理应承担银行卡密码泄露的风险及相应的损失。据此法院酌情认定被告承担损失的70%，原告承担损失的 30%。 （二）案例二 依据（2014）鄂襄阳中民四终字第 364 号判决，原告绿卡（邮政储蓄银行借记卡）持卡人罗某开通了网上银行服务，他人以罗某名义开通了财付通一点通快捷支付服务，卡内资金被他人支取，罗某在收到短信当日即到邮政储蓄银行申请取款或冻结账户资金，银行工作人员查明了存款去向，但银行以当日取款限额 5000 元为由未采取任何措施。罗某随即到派出所报案。第二日凌晨，卡内剩余资金 4750 元也被他人取走。一审法院判决驳回了原告的诉讼请求，二审法院维持原判，驳回上诉。 两则判例判决结果
4、不一，从表面上看，案例一是通过伪卡盗刷，而案例二不存在伪卡却通过冒用持卡人信息盗刷。从实质上看，网上快捷支付交易案件作为新型借记卡盗刷案件比传统的伪卡交易案件更为复杂，在储蓄合同关系的基础上还成立网上银行服务合同法律关系。网上快捷支付是新型的支付方式，具有极强的便捷性，但也存在巨大的风险。此时，发卡行应兼顾便捷性与安全性，更应切实履行安全保障义务和及时挂失止付的附随义务，将发卡行过错的举证责任分配给持卡人未免有失妥当。 二、举证责任分配的法理分析 （一）发卡行与持卡人的法律关系分析 传统的伪卡纠纷中发卡行与持卡人是储蓄合同法律关系，主要是储蓄存款关系、支付结算关系。发卡行应承担的义务既包括约定
5、义务也包括法定义务，其自身拟定的格式条款约定自身义务较少，裁判依据更多来源于法律规定。发卡行主要义务包括妥善保管持卡人账户资金，按照持卡人指示办理存取款、挂失、保密等业务和安全保障义务。新型借记卡纠纷中发卡行与持卡人不仅存在储蓄合同法律关系，还存在网上银行服务合同法律关系。后者发卡行负有提供安全、快捷的网上银行交易环境和按照客户指示办理网上银行服务业务的义务。 （二）发卡行民事责任的归责原则 银行卡纠纷中归责原则的确定，应根据当事人的诉求，在确定法律关系的基础上，依法进行判定。 我国合同法以严格责任为原则，以过错责任为补充。我国侵权法以过错责任为原则，以过错推定责任和无过错责任为补充。严格责任
6、和无过错责任原则上都不考虑行为人主观过错或过错程度，发卡行适用严格责任的归责原则比适用过错推定的责任原则须负更高的注意义务。采用何种归责原则实质上是在考量保护无过错的持卡人还是保护过错不明显的发卡行。发卡行的行为并未有极大的危险性或主观恶性，为平衡金融消费者的利益与银行业的发展采取过错推定原则更为妥当。 （三）现有的法律规制 传统的伪卡交易案件存在“同案不同判”的尴尬情形，核心问题即举证责任的分配不明确。 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第 11 条规定，违约方应承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证
7、责任，非违约方应承担自身损失的举证责任。依据该司法解释，发卡行应承担持卡人未采取合理减损措施而导致损失扩大的举证责任，持卡人不当得利的举证责任和持卡人对于借记卡被伪造具有过错的证明责任。依据该司法解释，发卡行应对持卡人有道德风险的事实承担举证责任，事实上，发卡行也有证明能力，依据我国公安部发布的银行营业场所风险等级和防护级别的规定5.3.10 规定，视频安防监控装置应能清晰显示客户脸部特征，且安防系统记录资料的保存期不应少于 30 天。若发卡行不提供相应视频资料应推定该证据材料所证明的事实不利于发卡行的利益。实践中法院会推定持卡人对于密码泄露具有过错，将持卡人借记卡被伪造不具有过错的举证责任分
8、配给持卡人。 我国目前并没有针对于借记卡纠纷中金融消费者保护的立法，司法解释仍未出台但已有了草案。 最高人民法院关于审理银行卡民商事纠纷案件若干问题的指导意见（第二稿） 第 7 条第二款规定，伪银行卡交易情形下，发卡行对其对银行卡被复制的事实无过错以及持卡人对银行卡被复制具有过错的事实承担举证责任。发卡行举证不能的，应在其未尽安全保障义务的范围内承担补充过错赔偿责任。该意见明确了对于发卡行适用过错推定原则，但“无过错”应如何认定，是否可以认定为发卡行善意无过失或符合国家行业技术标准仍未明确。新型借记卡纠纷举证责任如何分配仍未规定， “网银被盗”是否为“允许的风险”而存在仍无法确定。我国相关法律
9、法规已落后于互联网金融业的高速发展，新型借记卡纠纷的举证责任分配规则若能一并规定，有利于促进银行业的稳步发展。 三、我国目前司法实践现状 （一）伪卡交易案件举证责任的分配 持卡人提供之证据包括借记卡原件、受案回执书、立案通知书、手机短信流水记录、POS 终端机签购单非本人签名、涉案交易发生时的不在场证明、即时交易凭条（持卡人在收到短信后的第一时间到附近银行或ATM 进行存取款交易的交易凭条，与涉案交易间隔时间越短，证明伪卡交易几率越大） 。发卡行提供的证据包括开户申请表、借记卡章程、账户明细、信息发送服务记录、快捷支付服务协议、签购单、信息系统安全等级保护备案证明、银行卡卡片规范及卡片验证码
10、2（CVN2）技术规范德诚资质认证（后两项证明发卡行符合现行国家行业技术标准） 。 在案例一中，法院将发卡行对泄露交易密码存在过错的举证证明责任分配给了持卡人，并推定持卡人对于交易密码泄露存在过错。法院的审理依据是基于开卡时双方签订的由发卡行方提供格式合同，其中规定，持卡人应妥善保管发卡行卡密码，否则应承担一切后果及损失，凡密码相符的借记卡交易均视为本人的行为。依据合同法第 40 条，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，法院推定持卡人对于交易密码泄露存在过错的做法有失妥当。 （二）网上快捷支付盗取案件举证责任的分配 网上快捷支付盗取案件作为新型的网上快捷支
11、付案件，并无明确的举证责任分配规则，目前法院将发卡行违约过错、泄密过错的举证责任均分配给持卡人。持卡人借记卡未离身，未出现伪卡，账户资金即被转移。法院在刑事案件中认定了网上快捷支付盗取案件的事实，不法分子先从淘宝网上购得支付宝用户的手机号及登录密码，再通过手机软件实现短信拦截功能，最后截取通讯服务提供商忘记登录密码的验证码而改变网上银行密码，直接以盗取的卡号和密码在快捷支付中伪冒使用。发卡行指出，通过快捷支付的交易，仅凭发卡行卡号、姓名、支付密码、手机号及获取的验证码即可完成支付。修改绑定的手机号码须申请人提供发卡行卡号、变动前、后手机收到的动态密码。但该动态密码是可以被第三人拦截的，交易系统
12、并不能保障安全可靠性，有违商业银行法第六条的规定。在此情形下，持卡人要举证证明自身损失本就困难，再要求其承担发卡行过错的举证证明责任有违公平原则。 四、举证责任分配的司法建议 （一）发卡行承担自身无过错的举证责任 发卡行应履行安全保障义务和及时挂失止付的附随义务，案例中二持卡人提出账户被盗的事实后银行并没有及时采取冻结等措施，导致损失进一步扩大，依合同法第 60 条第二款规定应赔偿持卡人相应损失，湖北襄阳中院的判决有待商榷。 发卡行应承担自身无过错的举证责任， “无过错”内涵应为“善意无过失” ，学者杜怡静认为伪卡冒领系由消费者之故意造成的，且银行善意无过失而付款者，银行仍可免责，但银行须对于
13、消费者有故意以及银行善意无过失之事由负举证责任。 “无过错”还应包括发卡行切实履行了安全保障义务和及时挂失止付的附随义务。依据电子银行业务管理办法第 38 条规定，金融机构应采用适当的加密技术和措施，保证电子交易数据传输的安全性与保密性，以及所传输交易数据的完整性、真实性和不可否认性。第 40 条规定，金融机构应采取适当的措施和采用适当的技术，识别与验证使用电子银行服务客户的真实、有效身份，并应依照与客户签订的有关协议对客户作业权限、资金转移或交易限额等实施有效管理。该管理办法规定了发卡行应承担的安全保障义务，若发卡行主张自身无过错，则应举证证明已切实履行上述义务。 （二）发卡行承担交易密码泄
14、露持卡人过错的举证责任 最高院司法解释规定非违约方亦有过失的举证责任由违约方承担。电子银行业务管理办法第 89 条规定，金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。金融机构的免责条件是客户有意泄漏交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务，在案例二中发卡行没有举出充分反向证据证明储户存在上述过错因而应承担责任。据此，在发卡行不能证明其符合上述免责条件的情况下，应由发卡行承担责任，因此应由发卡行承担持卡人对于泄露密码存在过错的举证责任。 （三）持卡人承担存款被窃的疏明责任 明确持卡人承担疏明责
15、任应首先厘清疏明责任与证明责任的区别。疏明是指当事人应提出可以使法官达到大致确信程度的证据以支持自己所主张的事实。证明是指当事人应提出可以使法官对待证事实达到确信程度的证据以支持自己所主张的事实。疏明责任比证明责任的证明要求低，法官达到大致确信的程度持卡人即完成举证证明责任。存款被窃之事实属出诉原因之事实由持卡人负担为宜，但考虑到持卡人作为金融消费者的弱势地位，在网上快捷支付案件中证明受有损失较困难，令其承担存款被窃的疏明责任更为妥当。 注释： 中国裁判文书网.http：/ 年 4 月 7 日. 张雪?M.银行卡纠纷疑难问题研究.法律适用.2015（3）. 杜怡静.IT 社会关于消费者保护之课题以民事法理之探讨为中心.元照出版公司.2006 年版.第 170 页. 参考文献： 1首例手机支付宝网络盗窃案二审开庭.人民法院报.2015 年 5 月14 日（第三版）. 2宋朝武、纪格非、韩波.民事证据规则研究.首都经济贸易大学出版社.2010 年版.
