1、论除斥期间与诉讼时效的传统区分标准及其反思摘 要 除斥期间与诉讼时效是民事法律上时间制度的核心，二者有一定的相似之处，但又在立法精神、适用客体、期间计算、法律效力和中止、中断的适用上存在一定区别，但传统理论的区分标准又与立法实践存在诸多矛盾，本文认为有必要对其进行一定程度的修正。 关键词 除斥期间 诉讼时效 区分标准 作者简介：冯西亚，河南大学法学院法律硕士（法学） 。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-138-02 古往今来，人们常对时间的流逝频生感慨，因为时间是不被掌控的。而在法律尤其是民法上，时间被认为是一种法律事实，在多个领域对法律关系
2、产生不可忽视的影响。所以对时间的法律规范的设计，不仅应考虑各种利益的平衡，更要考虑制度的可操作性。生活在社会之中，秩序起着极为重要的作用，而时间又是秩序尤其是社会秩序的基本元素。 一、除斥期间与诉讼时效的传统区分标准及缺陷 诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，义务人便享有抗辩权，从而导致权利人无法胜诉的法律制度。 民事权利要受到法律的保护，但这种保护也并不是无限制的。正如西方法谚“法律不保护权利上的睡眠者” 。 除斥期间是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间，也称预定期间。 其主要特点在于：第一，规定的是权利的存续期间，在期间内权利存在。第二，主要适用于形成权，相比于诉讼时效，
3、适用范围要稍窄。第三，期间届满，法院可依职权主动援引。 （一） 诉讼时效与除斥期间的传统区分标准 1.立法精神不同。诉讼时效届满未行使权利，义务人享有抗辩，此后在诉讼中一旦当事人提出时效的抗辩，权利人就无法胜诉，即与权利人利益相对立的新的社会关系受到法律的保护，也即与原法律关系相对立的新的社会关系受到诉讼时效制度的保护。与此相反，除斥期间届满，权利人的权利消灭，如可撤销合同中，享有撤销权的当事人逾期不行使权利的，撤销权永久丧失。则原合同为完全合法有效的合同，原法律关系继续受到法律保护，也即除斥期间维护原法律关系。 2.适用范围不同一般认为诉讼时效主要适用于请求权，但又非所有请求权都有诉讼时效的
4、限制，如基于身份关系的请求权。而认为除斥期间主要适用于形成权，但也非所有形成权都有除斥期间的限制。 3.期间的起算时间不同。请求权不仅范围广泛，而且多有共同的特征，诉讼时效主要适用于请求权，所以多数国家对其作了总括性的规定，一般自权利人知道或应当知道权利受到侵害之时起算。而除斥期间则不同，它主要适用形成权，形成权理论形是一个相对年轻的概念，因不同的场合对其进行时间限制，其基础不同，所以，法律也只是针对具体情况分散规定，一般自权利形成之日起算。 4.法律效力不同。对于诉讼时效的效力，各国立法稍有不同，我国现阶段主要采用抗辩权发生主义。即诉讼时效期限届满后，抗辩权产生，而实体权利本身并不消灭，但对
5、于已获得的时效利益，利益人可以抛弃。而除斥期间届满，权利人的实体权利本身丧失。 5.终止、中断的规定不同。根据通说，除斥期间并不适用终止、中断和延长的规定，其期间不可变。而诉讼时效则期间可变，法律也明确规定了在某些情况下可适用期间的中止、中断和延长。 另外，在条文表述，适用条件、是否允许当事人自我约定等方面仍存在些许区别。 （二）传统区分标准的缺陷 1.适用客体和法律效力作为区分标准的缺陷。以保证期间性质为例，对于保证期间的性质，综合而看有诉讼时效说、除斥期间说、诉讼时效和除斥期间并存说和独立期间说这四种观点。但笔者认为最有争议的仍是诉讼时效说和除斥期间说。不难发现，除斥期间说的理由主要在于期
6、限届满，保证人的保证责任消灭，也即权利人要求保证人承担保证责任的权利消灭，符合除斥期间的法律效果。而诉讼时效说则认为，从债权人的角度来看，期间之内债权人可请求保证人承担保证责任，对于债权人而言，此处行使的是一种保证请求权，是一种债权请求权，是诉讼时效的适用客体。如此，传统的区分标准便无法自圆其说。 同样的，对于债权人撤销权期间（合同法第 75 条）的性质、债权人提存物受领权的期限（合同法第 104 第二款）的性质等都有上述疑问。 2.期间起算作为区分标准的缺陷。如， 合同法第 47 条第二款规定的善意相对人在合同被追认前的撤销权和法定代理人一个月的追认权，其均只凭借一方的意思表示便可使法律关系
7、发生变化，都属形成权的范畴，应适用除斥期间，所以其中的“一个月内”和“被追认前”应是除斥期间，但关于其期间的起算点却并无相关规定。 一般认为，上述的“一个月”应以相对人的催告为前提。一个月也应从催告通知到达法定代理人时起算，那么此种情况下除斥期间就应从法定代理人知道或者应当知道时起算。对于善意相对人的撤销权， “合同被追认前”规定了其期间的届满，而对期间的起算并无提起，从逻辑上来看，合同的订立应是当事人自愿，相对人在明知对方为限制行为能力人时并不能被称为善意，也就不享有撤销权。只有在其当时不知或不应当知道时，其享有撤销权才有可能，而要行使此撤销权，又必须以善意相对人在订立合同后知道或者应当知道
8、对方为限制行为能力人为前提，也就是说，此处的除斥期间也应自当事人知道或者应当知道为起算点。与传统理论不符。 除此之外， 合同法的多个规定如债权人撤销权的一年期限，赠与人撤销权的一年期限，等都有此问题。 3.期间是否可变作为区分标准的缺陷。仍以上述保证期间性质为例，在一般保证中保证期间内，债权人提起诉讼或者申请仲裁的，适用诉讼时效中断的规定。以此观之，此保证期间又似乎是诉讼时效。但又无法解释其期间届满权利消灭以及自权利发生时起算的除斥期间的特征。台湾的刘德宽先生就认为除斥期间应有中止、中断的可能，例如在权利终止之际遇到天灾等不可抗力时，为求公平，应可中止。 二、对传统除斥期间与诉讼时效的区分标准
9、的反思 虽然传统理论对二者的区分与现行法律有诸多矛盾之处，但对二者的区分还是有必要和有价值的。第一，诉讼时效制度主要适用于请求权，权利人需向义务人请求给付，与形成权中权利人单方直接导致法律关系变动不同。第二，立法和理论一致认可诉讼时效期间届满只能发生抗辩权的效力，而不能直接导致权利消灭。第三，形成权是一次性权利，一旦行使即告消灭，不适用期间的中断。同时，相对于诉讼时效而言，除斥期间是一个“年轻”的概念，在各法律之中多分散规定，顾此失彼。所以，在重新辨析二者区分标准时，应对除斥期间进行适当的修正，而保持诉讼时效制度不变。 （一）适用对象和适用效果须层次化 在区分时，适用对象和适用效果往往无法两全
10、，而我们又难以避免，笔者认为，在这种情况下，我们应优先考虑适用效果。 首先，诉讼时效和除斥期间作为法律事实而存在，其核心在于引起法律关系的变动，从这一本质入手，不难发现引起法律关系变动的不同效果应为二者区分的关键。所以，从二者本质出发，把适用效果作为区分的第一要素，这样才能对时间规范构建更加科学的体系。这样，除斥期间的范围就不应仅限于形成权。其次，1903 年德国学者基尔克提出形成权，虽是民事权利理论的一项重大进步，但不能因此认定除斥期间就仅能适用于此。最后，若认为适用效果是二者的唯一区分标准，则无法解释因其他原因而导致权力消灭的情形。 （二）期间起算当不再作为区分标准 根据上文所述及立法实际
11、，一般来讲，除斥期间也多从权利人知道或者应当知道权利成立时起算。二者表述虽有不同，但都须以权利人知道权利的存在为前提。 在各国法律之中，民事权利的行使基本都基于权利主体的自由意志。各国虽在诉讼时效起算上有细微差异，但总体来说都以权利人知道或者应当知道权利的存在为前提。在除斥期间适用形成权的情况下，即使形成权人可依其权利单方面引起法律关系的变动，但仍须以其知道权利的存在为前提。所以我们认为，基于利益的衡平，在法律对除斥期间的起算没有明确规定时，应自权利人知道或者应当知道时起算；而在法律明确规定权利自成立时起算的，应另当别论。 （三）期间是否可变不当作为区分标准 传统理论认为除斥期间不适用期间的中
12、止、中断和延长的规定，其为不变期间，但诉讼时效为可变期间。原因在于除斥期间主要适用于形成权，而形成权中权利人得依其意思表示单方面引起法律关系的变动，若其期间可变，则相对人处于绝对的被动地位。另外，除斥期间的主要适用对象是形成权，据上文表述，形成权为一次性的权利，一旦行使即告消灭，根本无适用期间中断的可能。但笔者认为这些观点是有待商榷的。 首先，上文已经论述除斥期间的适用范围不应仅局限于形成权，少量的请求权也应可以适用，例如提存物受领权和保证请求权。这些请求权的权利人并不能依其意思表示单方面引起法律关系的变动，所以并不排除期间中断适用的可能。其次，根据现行法律，引起期限中止的原因主要有不可抗力、
13、限制行为能力人和无行为能力人无法定代理人这两种情形，如果在这两种情形下仍排除期间中止的适用，是否对权利人过于苛刻？所以，笔者认为，除斥期间在一定情形下也可以适用期间的中止。总而言之，笔者认为基于利益的衡平，除斥期间被认为应可以适用期间的中止，而当适用对象是请求权时，期间应当也可中断，若适用对象为形成权，则不可中断。 总之，传统理论对二者的区分整体来说难以自圆其说，与现行法律的规定也多有矛盾，有必要对其进行修正，进一步建立新的区分标准：第一，将适用效果作为二者的首要区分标准。除斥期间导致权利的消灭，诉讼时效则引起抗辩权的发生。第二，适用对象不同作为区分标准，不应过于绝对。部分学者也认可少数请求权
14、也可适用除斥期间。第三，期间的起算不当再作为二者的区分标准，原则上二者都应自权利人知道或者应当知道时起算。第四，除斥期间理论上应可适用期间的中止；当适用对象是形成权时，不可适用期间的中断，但适用对象是请求权时应当可以适用期间的中断。如果按照上述思路，补足传统理论的缺陷，则以上论述中传统理论存在的问题就可以解决，如保证期间的性质，此时认定其为除斥期间将不再有阻碍。 注释： 魏振瀛.民法.北京大学出版社.2010 年版.第 192 页. 江平、王家福.民商法律大辞书.南京大学出版社.1998 年版.第 549页. 参考文献： 1山本敬三著.解亘译.民法讲义总则.北京大学出版社.2012年版. 2史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000 年版. 3孔文超.浅析诉讼时效与除斥期间的异同.法制与社会.2010（11）. 4张静.诉讼时效和除斥期间之区分标准再辨析.研究生法学.2013（1）. 5史浩明.论除斥期间.法学杂志.2004（6）.
