1、我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术探究摘 要 “合理使用”的立法技术在我国著作权第三次修改的过程中产生了争议，在“合理使用”的立法方式中，主要有三种模式，分别是开放式、半开放式和封闭式，这三种模式都是在一定的历史背景下产生的，但是，其运行的效果却是不同的，而且在运行的过程中受到多种因素的影响，运行的效果不仅仅受到立法的影响，同时也会受到司法的影响。所以，通过对三种模式的分析，很多国家都开始设定多元化的“合理使用”方式，从而能够实现三种模式的弹性使用。本文认为根据我国的司法运行情况，著作权应该适当的打破完全封闭式的模式，实现三种模式的平衡使用，使著作权具有灵活性特点。 关键词 合理使用 著
2、作权 著作权法 作者简介：胡朝飞，西南政法大学民商法学院。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-261-02 在我国著作权的第三次修订的过程中， “合理使用”方法产生了很大的问题，在“合理使用”形式中，增加了其他的条款，在运行的过程中，在之前规定的条款的基础上，又规定了不能影响作品的正常使用，这条开放式的条文，将以前完全封闭式的著作权打破，在知识产权界产生了不小的争议，有人赞同开放式的立法技术，认为其符合技术发展的要求，而且能够实现利益的平衡，有人则对开放式的立法技术产生了疑问，在法律中不得使用弹性的条款。本文对“合理使用”的立法模式的运行效
3、果进行分析。 一、 “合理使用”的主要的立法模式 在“合理使用”的立法模式 ，主要有三种形式： 第一种是开放性的立法技术，法官不受立法类型的限制，在对新闻、学术进行批评和评论的过程中，制定合理使用的版权作品，确保版权不受侵害。在开放性的立法技术中，应该对立法使用的性质和目的、作品的内容和作品的整体性进行分析，分析作品的潜在市场，作品会在市场上造成什么样的影响。美国相关法律的学者认为，开放性的立法技术具有一定的弹性程度，但是，其与普通法系国家是不能相比的。 第二种是不包括美国在内的版权体系采用的“合理使用”模式，这种模式也属于开放性，但是，在开放的基础上进行了限制，在学术中，基于三种目的的出版可
4、以被使用，一是研究或者个人的学习，二是批评或评论，三是实事的报道。以上三种的目的一般是封闭性的，但是，在“合理使用”这种限制还具有一定的示例性特点，这种“合理使用”的方式在立法中做了明确的规定，基于上述三种意外的就要让法官通过个案的分析进行判断。在相关的实践中，法官要分析作品是否已经发表了，分析作品内容，分析作品是否被使用以及使用的目的和结果等。所以，立法能够为法官在判定具体的行为的时候留有大量的空间。 第三种模式是作者全体系的，表明了著作权的享有是一种原则，著作权受到限制是一种例外的现象，著作权在受到限制时，就是立法上呈现出的完全封闭的立法技术，在对这种立法技术解释时，也是比较狭隘的，在法律
5、还没有作出相关的规定的基础上，法官是不能采取这种权利的。 二、不同的“合理使用”的模式形成的原因 “合理使用”的立法技术在不同的国家，有不同的形成背景，与国内的法律背景有很大的关系。 从法学和哲学的角度去分析，版权体系与作者权体系在解释著作权问题上是存在一定差异的，作者权体系认为著作权是一种自然的权利，人人都享有这种权利，版权体系在解释著作权的时候虽然也是采用了自然权利的概念，但是，也借用了财产权的相关的理论，在 19 世纪，版权体系逐渐从自然权利的概念中脱离出来，其更多的是带有一种功利的色彩。在 19 世纪初，发明和创造已经不再是一种自然地权利，版权体系运用法律解释，有时会形成一种垄断性的著
6、作权，垄断是著作权的“例外” ，所以，著作权要对不同角色的权利进行分析。所以，在对著作权进行限制时，要从利益公平的角度出发，版权体系对“合理使用”的立法技术给予了正面的评价，而且还提出了“使用者权”的概念。作者权体系相关论述中认为作品与作者之间的联系是密切的，作者享有权利是一种自然的权利，是一种不需要运用原则来限制的权利，而“权利的例外”则体现出一种消极的影响，所以，作者权体系在对权利进行限制的过程中一般采用的是封闭式的立法技术，但是，版权体系在赋予作者权利的时候采取的是开放式的立法技术。 从法律的角度去分析，版权体系是站在普通法的角度去执行的，在“合理使用”的原则中，是在法官执行案例中实现的
7、，后来已经发展成为一种成文的条例，在立法技术上，应该在原有实践的基础上，为法官保留一定的空间。 三、对“合理使用”的法学和哲学方面的评价 出于“合理使用”的法学和哲学方面的评价，一种是自然主义，还有一种是功利主义，这些都是在知识产权领域中的。在立法中，权利是一种社会关系的属性，必须将权利人视为主体，即使有“著作权是一种自然权利”这样的学说，这种说法也是比较抽象的，不能在实际中应用，只能以一种抽象的意义说明著作权的自然属性，但是，不能在实际中对这种属性进行设计。权利制度在设计的过程中，要实现社会关系的平衡，所以，著作权的自然属性就不能体现出来。所以，所有的知识产权在法学和哲学的基础上都不能直接对
8、著作权进行限制。 著作权现在也与财产权结合在一起，是一种私有的权利，这种权利不会被剥夺，只有在例外的情况下才会出现侵犯的问题，所有权只有在例外的情况下才能被使用。对著作权的使用特殊情况进行分析，分析运用开放式的立法技术或者封闭式的立法技术。 四、不同的“合理使用”模式在实际应用中的效果分析 在对不同的“合理使用”的模式进行比较时，不仅仅是比较其文字层面上的不同，而且也要分析在不同的法律背景下，人们是如何处理相同的问题的，所以，在对几种不同的形式进行比较的过程中，不仅仅要对制度进行比较，而且要站在全面的文本的基础上，将不同的文本结合起来，从而能够形成一个完整的法律系统。每个国家的法律都有完整的体
9、系，在对某一项具体的制度进行分析的时候，要针对实际的案例分析，从而能够分析出制度在整个系统中的作用。 美国的“合理使用”具有开放性的性质，能够针对社会的变化灵活的处理，所以，在解决著作权问题的时候不用借助其他的制度。但是，在灵活性的基础上，就缺少了一定的确定性，美国的“合理使用”制度导致了当事人不能够提前预想结果，所以，美国的“合理使用”对公众不是特别有利，但是，这样的局限性不是立法引起的，对美国的法律进行分析，分析其背景，其法律是一种确定性的条文，而且对立法起到了指导性的原则，在对相关的法律进行比较的过程中，不一定要进行横向的比较，应该多一些纵向的比较，这样就能够通过分析不同国家法律背景来具
10、体分析“合理使用”制度。 与美国的法律对比的基础上，在对合理使用模式进行分析的过程中，出现了立法的单一性问题，在这个问题上，著作权在情理上具有正当性，但是，在立法上不满足条件。 在“合理使用”的模式中，在对目的进行分析的时候并不清晰，而且比较笼统，所以，法官在使用立法的时候就可以做出不同的解释，当“合理利用”的条件不能够得到满足的时候，法官也可以在公共利益的基础上，与普通法形成对抗。而且，相关的法律学者认为，普通法在执行的过程中比较宽泛，没有具体的案例，因此，在对“合理使用”模式进行分析的过程中，分析其是否具有实用性，与法官的解释也有很大的关系。在北美地区，沿用了相关的“合理使用”制度，在对这
11、项制度进行解释时是非常严格的，但是，通过法官的案例分析，法院的态度发生了动摇，将本来是侵权的事件认定为合理的，认为侵权事件没有法律和政策的依据。 如果法官坚持的是作者权体系，当使用的行为出现了不符合立法标准的时候，就会出现权利例外的问题。在西方的知识产权的体系中，如果出现了侵权问题，那么就要举出实质性的应用的例子，在德国，立法本身没有规定何种方式为侵权，只是根据实质性的例子去分析侵权的行为，所以，在一定程度上实现了“合理使用”的立法技术，而且，又提出了“自由利用”的概念，认为自由利用不是侵权，也不属于实质性使用的范畴。在德国，如果对他人的作品采取的是与著作权没有关系的创作，那么就不属于侵权，属
12、于自由利用，这样的作品也可以被发表。从法律的逻辑关系上来分析， “合理使用”是一种著作权的行为，能够使创作者之间的关系达到平衡，防止著作权对人们创作的限制，让人们可以自由地创作，而且，在合理使用的基础上，也能够促进社会文化的进步，在自由利用中，也需要有相关案例的解释，以便可以分清“自由利用”和侵权的分别。在较为特殊的情况下，作者权体系的法官也能够针对著作权以外的制度进行案例分析，在德国，会有援引的宪法，确定在创作中引用的合理性。 五、我国的立法模式的选择 我国的立法权是借鉴了国外相关的制度的，而且能够结合自身的哲学思想。在清朝以后，我国主要采用了大陆的体系。我国现行的立法还是存在一定的问题的，
13、在相当多的司法实践中，在讼诉的过程中不能够实现“合理使用”的立法技术，在电影的拍摄中，法官会根据“合理使用”的立法技术，判定电影的借鉴属于合理使用，但是，在电影导演层面上，会认为是侵权。而且，我国的司法经验还是不足，所以导致立法上的局限性不能被弥补。作者权体系能够结合“合理使用”防止了立法的单一性，但是，在“合理使用”实际操作时，还是出现了很多不成熟的问题，在判定案例的时候，对立法直接引用，没有采用“合理使用”的原则。由于我国的司法还不是很成熟，这就导致了我国还在使用较为封闭的立法技术，而且，在运用立法的过程中比较孤立，所以，要实现立法和司法的融合，从而能够更加灵活的处理著作权问题。 在“合理
14、使用”模式中，主要有形式，在美国，实现了开放式的立法技术，在对著作权进行分析的时候，能够较为灵活的分析。在对不同的“合理使用”的模式进行比较时，不仅仅是比较其文字层面上的不同，而且也要在不同的法律背景下进行分析。我国的司法还不够成熟，还是采用较为封闭的立法技术，所以，应该完善司法，使立法能够更加灵活。参考文献： 1李琛.论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术.知识产权.2013（1）. 2王洪友.论作品合理使用制度的立法模式重构兼评我国著作权法的两份修改草案.理论与改革.2013（4）. 3赵克祥. 民法典形式理性与我国著作权法修订.暨南学报（哲学社会科学版）.2013（7）. 4刘银良.著作权归属原则之修订比较法视野下的化繁为简.政治与法律.2013（11）. 5梁志文.我国著作权法上未发表作品的合理使用及其立法模式.法学.2012（3）.
