1、1对“知假买假者是否为消费者”的再认识摘 要 “王海现象”以及“知假买假行为”使得“知假买假者是否为消费者”的问题引发了社会各界的强烈争议，支持者有之，反对者有之。司法、执法和维法的不统一，在一定程度上影响了政府的公权力，也影响了对消费者的保护。最高法司法解释首次明确了“知假买假”行为在食品、药品领域内不影响维权，使得我们对“知假买假”行为有了新的认识。本文对“知假买假”行为产生的原因作了阐述，从消法的立法宗旨、 消法中对消费者的定义以及立法趋势体现的立法者意图方面对“知假买假”者应属消费者进行了分析，探讨了“知假买假”者对消法中惩罚性赔偿规定的适用，提出了完善消法的建议。 关键词 知假买假
2、消费者 惩罚性赔偿规定 作者简介：来楚轩，东北师范大学。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-076-03 1993 年消费者权益保护法颁布后，山东青年王海看到了消法中第 49 条的惩罚性赔偿规定中获利的可能性，四处购买假冒伪劣商品，并依据第 49 条规定要求商家双倍赔偿。受到王海行为的启发，越来越多的王海们在全国各地出现，这种现象被称为“王海现象” ，他们的行为被称为“知假买假” 。 “知假买假者是否为消费者”的问题引发了理论学术界的强烈争议2和广泛探讨，司法实务界内部对这一行为的态度也不尽相同，支持有之，反对有之，甚至同一个性质的案件在
3、不同的地区或是同一地区中不同的法院，审理的结果都不一样。这种司法、执法和维法的不统一，在一定程度使司法的公信力受到了影响。 我国于 2014 年 3 月 15 日正式实施的新消法将原第 49 条的惩罚性赔偿规定改成了现第 55 条中的“退一赔三” ， 食品安全法中对食品、药品规定了“退一赔十” ，最高法于 2014 年 1 月 9 日颁布的关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定第三条首次明确了在食品、药品领域内“知假买假”不影响消费者维权。这样的立法趋势使得我们对“知假买假”的问题有了新的认识。 笔者认为以王海为代表的“知假买假者”是消法中的消费者，应该受到消法的保护，阐述如下。 一、
4、 出现“知假买假”行为的原因 我国市场经济体系的发展仍处于初级阶段，市场经济不成熟。从理性经济人的假设来看，经营者出于追求利益的最大化的目的，很可能隐瞒商品真实信息或提供虚假信息，缺乏诚信观念的经营者甚至可能制售假货。假冒伪劣商品层出不穷，不但危害市场经济秩序，还侵犯了全体消费者的共同利益。 在我国对消费者权益保护的几种途径中，行政保护由于行政监管的覆盖力不足、对不法经营者处罚力不够、地方保护主义盛行的原因，在全国范围内，制假售假行为被行政机关查处的并不多，查处后被移送司法机关的则更少，这些现实存在的情况反映了行政执法的不力，所以对3消费者的保护不能仅仅依赖监管机关的力量，而是要发动作为市场主
5、体的消费者自身进行积极维权，与制作、销售假货的行为作斗争。 在司法保护方面，一来由于我国经营者侵害消费者利益的现象普遍，所有此类纠纷都交给司法机关来解决，因司法成本太高而显得不现实。二来，消费者维权被动，他们因诉讼成本过高、预期利益过低，更倾向于自认倒霉而不愿通过诉讼方式向经营者索赔。 在这样的现实情况下，1993 年消法第 49 条“退一赔一”的惩罚性赔偿规定出台，相当于用一种利益驱动的方式来激发消费者们制止假冒伪劣、维护自身权益的主动性和积极性。使得王海以及“王海们”这些聪明的消费者看到了通过购买假冒伪劣商品，根据第 49 条向经营者索赔从而获利的可能性。可以说， 消法第 49 条是知假买
6、假的导火索。 在我国市场经济的发展过程中，在假冒伪劣商品普遍存在、行政机关监管不力、消费者不愿维权的客观情况下，在消法第 49 条的利益驱动下，知假买假行为就这样产生了。 二、 “知假买假者”属于消费者 （一）从立法宗旨上的分析 1.“知假买假”行为符合消法的立法精神： 消法第一条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。 ” “知假买假者”们运用消法第 49 条这一“惩罚性赔偿武器”打击制售假货的不法经营者的行为，提高了他们的违法成本，从而在一定程度上减少了制假售假的现象，维护了市场经济的秩序。据相关数据统4计，市场中的假冒伪劣商品经知假买假者
7、打击后，几乎全部在当地销声匿迹，这不仅维护了广大消费者的利益，也维护了合法经营者的权益，有助于社会公平的实现。这样的行为，符合消法的立法精神。 2.对“知假买假者”的保护符合消法的立法意图： 在我国市场经济的飞速发展下，市场经济的弊端日益凸显，对不法经营行为的规制和对消费者的保护就显得尤为重要，在这样的背景下出台的消费者权益保护法的立法意图就是通过给予作为弱者一方的消费者倾斜性保护，以达到保护消费者权益的目的，实现社会正义和实质公平。 有学者主张“知假买假者”不是弱者，因为他们已经提前知晓了商品的相关信息，与经营者之间并不存在信息的不对等，也不处于弱势地位，所以“知假买假者”不应被认定为消费者
8、，更不应该受消法的保护。 笔者认为，与经营者相比， “知假买假者”还是处于弱势地位： 首先，知假买假只是我们习惯性的叫法，但是在实际中，很多“知假买假者”并不真正的“知道”并“确认”自己所买的商品是假货，而仅仅是出于怀疑而购买。 其次，即使“知假买假者”知道了商品相关的信息，比其他的消费者了解得多，但相对于经营者来说， “知假买假者”仍处于弱势地位，经营者掌握着关于商品生产、原材料、资源、技术的全部信息， “知假买假者”并没有也不可能知道关于商品的所有信息，信息不对等、不充分的情况仍然存在。 最后， “知假买假者”是个人，经营者是企业，在5经济实力、对风险的承担、对纠纷的解决等等方面都处于劣势
9、地位。 综上， “知假买假者”相对于经营者来说的弱势地位是客观存在的，根据消法倾斜性保护弱者的立法意图，理应得到保护。 3.“知假买假者”打假行为符合 93 年消法49 条的立法宗旨： 消法第 49 条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买的商品的价款或者接受服务的费用一倍。 ” 第 49 条规定的是惩罚性赔偿责任，这种责任具有强烈的现代经济法属性，可以更好的保护消费者的利益。惩罚性赔偿与民事赔偿不同，具有惩罚性的目的，赔偿并不限于实际的损失额，而是通过加重不法经营者责任、提高其违法成本的方式遏制不法行为的发生，督促经营
10、者诚信经营。惩罚性赔偿的另一作用在于激励消费者同不法经营行为作斗争，勇于揭发、检举经营者的制假售假行为。 消法的主要起草人之一、著名法学家何山也肯定了消法第49 条惩罚性赔偿制度的这一作用，并表示：“当初制订这一条款的目的，旨在惩罚有欺诈行为的经营者，同时鼓励受害的消费者积极参与打假。 ” 而修改后的第 55 条将“退一赔一”改为了“退一赔三” ，使得原第49 条的立法宗旨体现得更加淋漓尽致。由此我们认为， “知假买假”的行为，是“知假买假者”代表广大消费者监督、制止假冒伪劣商品，同不法经营者作斗争的打假行为，符合消法惩罚性赔偿制度的立法宗旨。4.“知假买假”行为是监督权的体现： 6消法第 6
11、 条规定：“保护消费者合法权益是社会的共同责任，国家鼓励支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。 ” 第 15 条也规定了：“消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。 ” 由此可见，无论是从社会监督方面还是消费者的监督权来看， “知假买假者”监督、打击假冒伪劣商品和不法经营行为实质上是监督权的体现。 （二）从消法中消费者定义分析 消费者权益保护法第 2 条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未做规定的，受其他有关法律、法规保护。 ” 从消费者的定义上来看， “知假买假者”应属于消费者，主要从以下三个方面论证： 1.
12、法律并明文规定“知假买假者”不属于消费者： 消法第 2 条对消费者的定义中，并没有明确的规定“知假买假者”不属于消费者，按照立法规定中的“疑罪从无”原则，我们不应当把“知假买假者”排除在消费者群体之外，对消费者定义的理解不应过于狭窄，而是应作较宽的理解，只要是生产者、经营者以外的、购买了商品和接受了服务的人都应当被视为消费者，这样的理解更有利于保护全体消费者的共同利益。 2.对“为生活需要购买”的判断标准的理解： 7否定“知假买假者”为消费者的人们强调消费者购买商品、接受服务的前提应是“为生活的需要” ，并提出了“经验法则”和“主观动机”的判断标准，我们认为，前者通过购买数量、次数来判断缺少合
13、理性作为支撑，后者则存在法官自由裁量权过大之嫌。通过购买商品后是否为了营利再次售卖来判断是否为生活消费，程序上更加合理，对消费者而言也更加公平。 消费者原本就是与经营者相对而言的概念，随着商品经济的发展，经营者身份现已固化，消费者与经营者之间差距拉大、地位悬殊，很难互相转换。根据消法的二分法，只要其不是生产、经营者，而是作为从他们那里购买商品和接受服务的交易另一方，并且目的不是为了再次售卖也没有再次售卖的行为，就不是生产消费，就应被认定为是“为生活消费的需要” ，其身份就应当被认定为消费者。 以此为判断标准在司法实践上操作起来也更容易， “经验法则”难以适用所有人， “主观动机”很难判断，但再
14、次售卖与否是一种客观的行为，显然更容易举证也更方便认定。具体来讲，当消费者起诉至法院要求索赔时，法院应当当然地认定其为消费者，如果经营者主张其不是消费者，根据“谁主张，谁举证”的原则，经营者应对自己的主张举证加以证明，如果经营者没有证据则要承担举证不能的后果，相反，如果经营者可以证明其实施了再次售卖的行为、从事了相关的商品交易活动，即可认定经营者主张成立。 综上， “知假买假者”既不属于生产、经营者，也没有再次售卖、进行交易的客观行为，除却在主观方面知道或怀疑商品是假冒伪劣与其他8消费者并无不同，根据消费者的定义应当被认定为消费者。 （三）从立法趋势上分析 2014 年 1 月 9 日，最高法
15、颁布了最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定 （以下简称规定 ） ，其中第 3 条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 ”最高人民法院的新闻发言人在对该规定进行说明时强调，第 3 条是指“知假买假”的行为不影响消费者维护自身权益，通常情况下的购买者应当被认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。在司法实践中，最高法发布的 2014 年案件中的“孙银山诉南京欧尚超市案” ，就是消费者明知是过期食品而购买最后胜诉并获得十倍赔偿的案例。 消费者权益保护法是一般法、
16、普通法， 食品安全法作为其特别法，由此可以推知，无论是立法者的态度还是司法实务界的做法都是倾向于肯定“知假买假者”作为消费者的弱者地位，并给予其保护。 该规定第 3 条不但在食品、药品消费类领域内对“知假买假者”予以保护， 规定第 17 条还规定了“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者等主体之间的纠纷，参照适用本规定。 ”从食品、药品以及化妆品、保健品的性质来看，它们的产品质量直接关系消费者的人身健康，一旦造假，会对消费者的生命健康造成严重损害，危害消费者的最基本的安全权，允许“知假买假行为”适用惩罚性赔偿，有利于通过知假买假者的监督来保障全体消费者的人身安全，也通过对这些9领域不法经
17、营者们的威慑发挥阻遏功能。 为了进一步实现保障消费者人身健康的立法目的，对第 17 条中兜底的“等产品”的理解应当扩充至”产品质量关系消费者人身健康”以及“具有危害消费者人身健康可能性”的所有产品。即对“知假买假者”的保护不应仅限于规定中规定的消费领域，在实际中也应合理的扩展至其他消费领域。 从立法趋势来看，1993 年 10 月通过的消费者权益保护法第 49 条中规定了“退一赔一”的惩罚性赔偿规定，2014 年 3 月 15 日正式实施的新消法中将以前的“退一赔一”改为“退一赔三” ， 食品安全法中对食品、药品规定的惩罚性赔偿则为“退一赔十” ，2014 年 1 月 9 日最高法颁布的规定第
18、 3 条首次明确了在食品、药品领域内“知假买假”行为不影响维权。这样的立法趋势，是由假冒伪劣商品仍在市场泛滥的现实情况决定的，也体现了对消费者进行更全面的保护的急切社会需要，更体现了立法者保护“知假买假者”作为消费者合法权益的立法意图。 三、 “知假买假者”对消法惩罚性赔偿规定的适用 消法中的惩罚性赔偿规定在最初以利益吸引了“知假买假者”的注意，在一定程度上鼓励了“知假买假”行为。可以说，如果没有这个导火索，就不会出现“知假买假”的“王海现象” ，也自然不会有“知假买假者”是否为消费者的争议， “知假买假者”是否能适用此规定而获得赔偿也就显得尤为重要。 有的学者认为， “知假买假者”购买商品或
19、接受服务前就已对商品或服务的性质有明确的认知，而不是因为受到经营者的欺诈而产生了错误的判断，因此他们做出的意思表示是真实的，根据欺诈构成的“四要件10说” ，他们的购买行为与经营者的欺诈之间并无因果联系，因此经营者的行为不构成消法中所规定的欺诈，也不需要向其承担惩罚性赔偿责任。 笔者也认为在实践中认定经营者的欺诈行为时，不应以消费者是否陷入了错误的认识作为构成要件，理由如下： 1.知假买假者能够购买到假冒伪劣商品，就足以说明商品的生产者、销售者有制假售假的行为，根据“两要件说”经营者即构成欺诈行为。 2.不应因“知假买假者”知假或疑假的主观性，而否认经营者“卖假”的客观性。经营者实施欺诈行为，
20、只要足以使一般的、正常的消费者做出产生错误判断从为相应的意思表示购买了商品，就应认定经营者的欺诈成就，而不能以消费者群体中有判断力、鉴别力高于常人，没有做出错误判断而否定欺诈行为的客观存在。 3.从司法实践的角度来看，在消费者索赔案件中，无论是根据消法的立法宗旨还是根据消法中惩罚性赔偿规定的立法宗旨，法院都应着重于规范经营者的不法行为，因为没有制假售假的行为，自然就不会有“知假买假”的行为，这样才能更好地发挥消法保护消费者权益、制裁不法经营者的作用。 综上，消费者因受到经营者的误导而买假，经营者的卖假行为属于欺诈，消费者即使在知假的前提下买假，经营者的欺诈行为依然成就。“知假买假者”应当适用消法的惩罚性赔偿规定，获得赔偿。 四、对消费者权益保护法完善的建议 （一）首先应明确对消费者的定义
