1、1论姓名权中命名自由之极限性摘 要 姓名权是一项人格权，作为一项权利，其核心价值为自由，在姓名权的范围内即命名的自由之价值。但是自由除了不得侵犯他人权益这一极限外，是否还有其他限制？在赵 C 案件中所遮盖的命名自由的极限是在哪里，自然人应有的姓名权何以在民法上体现？否要区分本命和别名来比较研究意义何在？因为相比较本名而言，别名的命名只限于不违背法律和公序良俗原则的限制，其自由度的范围更为宽阔。 关键词 命名自由度 人格要素 公法制约 出生姓氏 作者简介：郑铮，华南师范大学，法律硕士（法学）研究生，研究方向：民法学。 中图分类号：D921 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009
2、-0592.2016.06.130 本文是以姓名权中命名权能为切入点，将姓名划分为本名和别名，其中针对本名的命名自由度通过逆向路径将姓名之命名自由度解剖为人格权法的规制、身份权法的渗透、公法领域之制约以及对公序良俗原则适用的考量这四大影响因素。相比较本名而言，别名的命名只限于不违背法律和公序良俗原则的限制，其自由度的范围更为宽阔。从而最终论证姓名权的命名规则在未来民法典中应予如何体现。 一、我国姓名权命名自由度问题 （一）姓名权之命名自由的定义 2姓名权是一项人格权，作为一项权利，其核心价值为自由，在姓名权的范围内即命名的自由之价值。那么自由是毫无边界的吗？显然不是，康德把法律定义为在通行的自
3、由定律下，个人的专断意志能够与其他人的专断意志较好地和谐共存的所有条件的整合。 康德的这种定义与其说是法律的定义，毋宁解释为正义之定义更为合适，应是自然法学派所追求的法律的应有的形式。也就是说按照法律的应然形式，自由的命名不应该侵犯他人权益和不违背公序良俗，也即不违反法律之背书。这不得不说也是在姓名权中命名自由之极限所在。但是自由除了不得侵犯他人权益这一极限外，是否还有其他限制？比如社会资源的承受力。 “赵 C”案便是一个值得研究的命名权的案例， 由于赵 C 的名字“C”作为姓名无法登记在公安机关电子信息系统中，而被公安机关要求改名从而引发姓名权诉讼纠纷，在这一案子中，最主要的矛盾就在于作为自
4、然人应有的姓名权何以在民法上体现，也是本文主要讨论的问题。 （二）姓名权之命名自由的问题分析 概言之，姓名权之命名自由度与社会资源承载度之问题主要体现在以下但不限于的问题：1.公法上的限制，这主要针对本名的变更以及命名都可能影响到自然人在公法上的权利与义务；2.某一区域下民族或当地社会的禁忌，比如在南京取名为“松井石根” ，在西藏民族自治区取名为“达赖”或“班禅”都要受到一定的限制或禁止；3.姓名权的命名是否仅限于文字，可否扩张为图案以及声音等其他形式？姓名权中命名自由也不能一撮而就，这是要受到社会资源承载度的限制的，好比不能要求一个尚未解决温饱问题的自然人必须要接受教育之福利，这是不现实3的
5、。 二、姓名权中本名的命名自由度的影响因素 姓名权下的姓名可以分为本名和别名，其中以本名之决定和变更最为关键，是姓名权所保护法益之基石。综合而言，姓名权中本名之命名所受到的影响因素有以下四个主要方面： （一）人格权法本身的规制 姓名权本质是一项人格权，这是毋庸置疑的，所以人格权法的规制对姓名的命名自由最为根本，具体体现为一方面不得使用任何明显侵犯他人人格尊严的歧视性词语。这种歧视性词语的认定，应以当事人命名时时空背景来考量，若是这一词语在命名后词义发生变化，也有了侵犯他人人格尊严之可能，除非命名人有条件并且有能力自我修正以防止侵犯权益之状态持续，否则不应溯及既往。除此之外，在书籍或者小说中对人
6、物角色进行命名而能够引起社会对自然人的不当联想，在日本学理通说认为有侵犯姓名权之嫌。 笔者认为这种学说难免将姓名权和隐私权所保护的法益相重合了，致使请求权基础发生竞合，容易造成法律适用之混乱，对此本文不做赘述。 另一方面，则在于姓名权不得有侵犯他人或其他组织在先使用权益之可能，以避免构成混淆。这种人格权法的规制主要体现于自然人的姓名与法人的特定名称、以及其他组织的商号乃至于对商品之商标之间有混淆或者淡化的可能。 如在日本民法典中，没有对姓名权的特别规定，只在特定情况下进行保护。在日本，应受保护的姓名不限于自然人人格专属，还包括了法4人之名称和商号，宗家和其他非法人团体的名称。故反不正当竞争法和
7、商法在日本也被用于姓名权纠纷案的处理之依据。 本文此处仅探讨自然人之姓名权对法人和其他组织的人格权益影响因素进行考量，不涉及法人之间和其他组织之间的非自然人之人格因素考量。 由于自然人的姓名与团体组织不同，其本名是登记在户籍记录里而不是在工商部门登记薄中，仅具有宣示性效力，公示性较弱，故自然人的命名相对于法人和其他组织要自由宽松许多，仅仅发生重名或者谐音现象并不必然有构成侵权之可能，还要严格地综合考量以下要件事实：1.命名人有主观过错。这种过错就在于主要体现命名人明知所使用的姓名明显会对法人之名称或其他组织的商号发生混淆以致于严重影响其商誉而依然决定使用其名，如在广东省深圳市当事人取名为“腾讯
8、”或者“疼迅”并以其名参与到商业活动中，就具有明显主观过错之可能。值得一提的是，笔者认为是否有主观过错不影响侵权责任的产生，但是会影响侵权人是否需要承担相应的民事责任；2.命名人有实施侵权之行为。命名人通过命名来混淆或者淡化团体组织的名称和商号，以获取利益，从而构成侵权。3.发生了损害法人或其他组织的商誉之后果或是明显有这一后果的发生之可能，这种损害后果的发生乃在于命名人通过命名所引起的，所损害的法益不仅可以包括经济利益，也包括精神上的利益。一般而言，这种损害后果的发生主要体现于对全国知名的公司的名称或是驰名商标的商誉之损害。这种侵权事件认定，只能进行个案认定，以避免不当加重自然人的民事责任。
9、 （二）身份权法的渗透 姓名权自 19 世纪中叶由法国在判例中予以认可发展至德国民法典最5早确认为民事权利，其权利脱胎于身份权，而成为独立的具体人格权之一， 但即便如此，在当代社会，纵观国内外姓名权的运用，身份权法对其渗透影响仍然明显存在。具体体现为以下两个方面： 第一，从纵向层面而言，姓名权中自然人的本名之命名由亲权者来决定，而不是其他人来决定。比如在德国，姓名分为姓氏和名，姓氏又接着分为出生姓氏和婚姻姓氏，出生姓氏依照血统关系取得，婚姻姓氏以夫妻双方中某一方的出生姓氏来确定，名由对自然人具有亲权者为其决定。若非有充足理由，自然人的姓名变更是不会得到主管机关的批准。在英国，未成年人只有在父母
10、双方协商一致时或是在法院裁判中方可更改其姓。 在我国，姓氏是依据父母其中一方的姓氏来确定，除非法定情形而不会有变更他姓的可能。这种姓氏背后蕴含着家族在社会的存在感和个人对家族的归属感的社会意义，也涉及到财产继承权的利益考量。而名字也会受到家族宗祠的纵向层面影响，进行按辈取名，比如“曾国藩” 、 “曾国潢” 、 “曾国华” 、 “曾国荃” 、 “曾国葆” ，按照国字辈来取名，也是受到家族之身份的影响。 第二，从横向层面而言，姓名权中还包括婚姻的身份影响。正如上文所言，在德国，姓氏分为出生姓氏和婚姻姓氏，婚姻姓氏是由于婚姻而发生变更。所以，无论从纵向还是横向层面来考量，德国关于姓名的取得和变更是规
11、定在亲属法中即为理所当然。 有趣的是，在日本，这种因婚姻发生姓氏变更的“夫妻同姓”制度也上诉到了最高裁判所，于2015 年引发了是否符合宪法之规定。最终日本的最高裁判所认定日本民法第 750 条规定的“夫妻同姓”符合日本国宪法 。这样对于夫妻之间6的共同姓氏，另一方的出生姓氏将会被替代，这种受身份权横向影响，对于此方配偶的相关联权益都会受重大影响。 概言之，我国现今在横向层面上因婚姻关系等身份关系变化而发生姓名的取得和变更所引起的利益纠纷问题并不突出，但是从纵向层面即宗族族谱延续上出现身份利益纠纷影响仍有存在。 （三）公法领域之制约 按常理所言，姓名权之命名权能无论是人格权法的规制还是身份权法
12、的渗透，总归是属于私法之范畴，与公法本是并行无碍。然而在现实中，自然人作为公民对本名进行变更和登记依然要受到行政机关管辖，不是能够随意变更的。 正如上文所言，即使是在德国，自然人的姓名变更也是需要主管机关来批准。所以，自然人对本名的命名也是在公法涵盖范围之内的问题。 而赵 C 案件正是体现了公法对公民之姓名权命名自由的管制。 但是从赵 C 案件中的一审判决书 细究之，可以发现鹰潭市公安局月湖分局禁止赵 C 继续使用“C”作为本名来使用的规范依据除了中华人民共和国身份证法为法律依据外，其他都是部门规章或者是地方裁量基准这一类相较于法律位居下阶层级的其他规范性文件，这些规范性文件对于自然人的姓名权
13、这一民事法律的限制是否有效，值得深思。 尽管依据我国身份证法第四条之规定， “赵 C”作为本名使用有非法的可能，但笔者认为，其他在法律层级之下的规范性文件因效力层级不足，不能因为行政机关无法录入公民的姓名就发挥了禁止公民作为自然人对姓名权的命名自由之限制的法律效力，否则会开启行政权未经法律文本任意7强加紧箍咒于公民之私权，严重破坏了法律保留原则之精神。 （四）对公序良俗的取舍 公序良俗原则是对于不特定民事主体的共同利益的保护。姓名权作为具体人格权，其命名自由自然是要考虑到公序良俗之习惯。正如上文所言，某一区域下民族或当地社会的禁忌，比如在南京取名为“松井石根” ，在西藏民族自治区取名为“达赖”
14、或“班禅”都要受到一定的限制或禁止，其原因在于法律判断自然人的命名行为为民事法律行为，涉及到社会人们对共同道德价值的认同，一旦违背了这一价值取向，则这一命名应当归于无效，并要进行强制更改。 在司法实践中，有学者担心以公共利益为判断标准，公序良俗有较高的不确定性风险。在英国的“理查深诉梅利什”案件（Richardson v.Melish18242Bing.252）中以公共政策（Public Policy）被引用从而被喻为“无法驯服的野马” 。这种认定是否违背公共利益的依据不在于证据的提供，而是依据审判法官和陪审团的主观司法印象，所以在英美法系国家，许多法官批评这一原则具有不确定性和对私法自治的危
15、险性，若无先例，一般不会引用这一原则。 同样在德国民法典实施的早期，德国法院在司法实践中对公序良俗（德语翻译为“善良风俗” ）的表述为所有的持有公平和正义的世界观之思想者在礼仪方面的感触， 这一表述看似中立，实则不确定性极大，后来遭到学说摒弃。到了最后，即使是迪特尔?梅迪库斯也放弃了进行统一定义的尝试，而只能对一些构成要件进行探讨。 如此一来公序良俗原则在姓名权自由命名这一面的规范相较而言似乎有了较大的不确定性风险。 8依笔者所见，具体到姓名权的命名问题，主要涉及到人们对共同价值取向的认可，而现代社会由于是一个多元化的社会，人们对于共同价值取向的认定越来越少也越来越清晰，如此一来，公序良俗原则
16、在我国适用到姓名命名的情形也会更加谨慎，而且目前中国现代化进程加快且没有太多这方面司法案例作为法律渊源予以约束，可以预见公序良俗原则在姓名命名自由方面不会构成太多障碍。 三、 姓名权命名之法条思辨 （一）别名的命名自由度 综上所言，由于姓名权属于标表型人格权，这一法益之载体应为姓名，本名由于所承载法律所要求的负担较大，故本名之命名自由度较小，应以在不违背法律要求下依照通用形式来命名。但是姓名除了自然人之本名，还包括了其他别名，比如古人所创的字、号，今人所用的艺名、笔名、化名以及网名等皆为姓名权之人格要素，以作为权利之客体。 而不是如同杨立新和王利明所认为的以其人格利益作为权利客体来行使之，以免
17、发生概念错位。如此一来，别名与本名之功能一致，但是其适用自由度却要比本名还要宽阔。一般来讲，对姓名之命名自由度主要体现在文字思想的有限表达和文字形式之局限，譬如赵 C 案就是文字形式之变更引发法律纠纷。但是别名的适用形式既可以是简体汉字，也可以是繁体汉字，亦或是外国文字，甚至是一堆无法辨识的乱码、图案以及声音等其他形式（从一个次元跳跃到另一个次元） ，只要能够实现姓名权的人格指向性要求，都不影响姓名权的使用，也不会对社会资源造成过大的承载压力。而在文字内容之表达自由，除了不能直接有或者是间接（比9如谐音等）能够明显引起违背公序良俗亦或是侵犯他人权益之内容外，法律皆不应过度干预。 （二）姓名之立
18、法命名建议 笔者认为，在未来民法典的人格权法编中，其关于姓名权自由命名限制的立法内容可为如下条款：“权利人的姓名包括本名和别名，姓名之决定、使用以及变更不能有任何能够明显引起违背公序良俗亦或是侵犯他人权益等违反法律、行政法规之禁止性规定的内容或形式。 本名的适用，除了符合上述条款，其表达形式应依照合理及通用的方式行使之。 ” 注释： 美E?博登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.2004.81. 中国首例姓名权案二审：赵 C 被判更改名字（图）-http：/ 年 3 月10 日访问. 日五十岚清著.日铃木贤、葛敏译.人格权法.北京大学出版社.2009.117，12
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