1、1美国禁止令制度对我国行为保全制度的借鉴及建议摘 要 2012 年我国新民事诉讼法中增加了行为保全制度，这一行为保全制度扩大了国内原有法律体系中诉讼保全的范围，为申请人的合法权益提供了更多的救济途径。但是有权利就有救济，我国民事诉讼法中的行为保全制度在保障申请人合法权益的同时，没有对被申请人在行为保全程序中提供必要的权益保护。美国的禁止令制度与我国行为保全制度相近。本文通过借鉴美国禁止令制度，指出我国行为保全制度应当在立法中对行为保全的申请条件和被申请人权利的保障这两方面进行改善，从而保障申请人与被申请人权利义务的平衡。 关键词 行为保全 禁止令 民事诉讼法 作者简介：公惟韬，复旦大学法学院
2、2013 级。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-025-04 2013 年 3 月 22 日，江西省都昌法院裁定禁止网名为“要网名干嘛”的被告在都昌在线网继续刊登名为这样贪污成风作风败坏的领导，上级难道不知道？的文章 。这是 2012 年中国新民事诉讼法实施后有关其中新增的行为保全制度的首个案例。在该 2012 年民事诉讼法第九章保全与先予执行中，新增了包括行为保全的类型、主体、效力期限等内容。2015 年民事诉讼法解释对行为保全的担保金额及错误行为保全的救济等做出了进一步规定。 2将行为保全纳入民事诉讼法是必要的，因为行为保全在保障权利人合
3、法利益、及时制止侵权行为的发生或继续和有效避免对权利人造成难以弥补的损失等方面发挥着重要的作用 ，但权利与义务应当对等，不得以损及一方权利的方式保障另一方权利。目前我国法律体系对 2012 年民事诉讼法中新增的行为保全制度，仅就申请人权利保护做了较多规定，对申请行为保全的条件和对被申请人权利的保护仍需在立法和司法上进一步明确，保证双方当事人权利与义务的平衡。 由于我国行为保全在制度设计上与英美法系的禁止令相似，本文将先介绍 2012 年民事诉讼法中新增的行为保全制度与美国禁止令制度的定义，通过比较这两个制度，总结目前国内行为保全制度存在的不足，并试图通过借鉴美国禁止令制度，为完善我国行为保全制
4、度提出建议。 一、我国行为保全制度与美国禁止令制度的定义介绍 我国法律体系中有关行为保全制度除 2012 年民事诉讼法外，此前还在海事特别程序法 、 著作权法等法律中有所规定，本文将仅就2012 年民事诉讼法新增的行为保全制度进行分析。 在 2012 年民事诉讼法出台前，由于没有行为保全制度，当事人的合法权益无法通过有效的救济途径得到保护，比如抚养权争议中，一方为了争夺监护权，往往会在法院作出判决前，将子女转移或藏匿，使判决在生效后难以执行。 根据 2012 年民事诉讼法第 100 条的规定，行为保全是指“法院责令作出一定行为或者禁止作出一定行为”的命令 。行为保全是一种临时措施，在诉讼前、申
5、请仲裁前或诉讼中依当事人申请或法院依职权启3动，其目的是为了通过禁止或责令被申请人为一定行为来维护申请人合法权益，从而避免给其造成不可弥补的损失。 英美法系的禁止令制度源起于英国。在原本法院没有管辖依据或者缺乏救济途径，但如果得不到救济，原告就可能遭受无法弥补的损失时 ，禁止令为保护当事人合法权益提供了一种衡平法的救济方式。美国法沿承英国法，在美国联邦民事诉讼规则第 65 条中详细规定了禁止令（Injunction and Restraining Order）制度。本文主要关注美国的禁止令制度。 禁止令是要求或禁止某种法律行为的法院命令 ，并根据其持续效力时间的不同分为临时性禁止令和永久性禁止
6、令两种 。临时性禁止令是指权利人在起诉之前或者判决之前申请法院采取的、责令被申请人不得实施或者停止实施有关侵权行为、以免发生难以弥补的损害或者以使当事人之间实体权利义务关系保持现状的强制性措施 。临时性禁止令是一种临时措施，其目的是为了避免申请人可能遭到不可弥补的损失。 美国联邦民事诉讼规则第 65 条中的禁止令在条款中被分为预备禁止令（Preliminary Injunction）和临时禁止令（Temporary Restraining Order） ，这两类禁止令从性质上均属于临时性禁止令。 尽管美国禁止令制度与我国行为保全制度在定义、功能等方面相近，但两者在程序设计上的不同之处更值得我们
7、关注。美国的禁止令制度经过了较长时间的发展，对我国刚刚在三年前于民事诉讼法中新增的行为保全制度来说存在着值得借鉴之处。 二、国内民事诉讼法行为保全法律设计的不足 4国内民事诉讼法行为保全制度试水三年多来，虽然法院真正做出行为保全裁定的案件并不多，但是无论从立法角度还是从司法角度，新增的行为保全制度在平衡双方当事人权利义务方面仍有待完善。 （一）我国行为保全制度与美国禁止令制度申请条件的比较 1. 国内行为保全的申请条件有待进一步明确： 无论是诉讼中申请行为保全还是诉讼前申请行为保全，我国法律对申请人申请行为保全的条件界定尚待明确。 一方面，尽管 2012 年民事诉讼法第 101 条要求申请人在
8、申请行为保全时，需满足“情况紧急”和“难以弥补的损害”这两个条件，但是对于启动的实质要件“难以弥补的损害”各地法院的理解不一致 ，对于“情况紧急”的内涵为何也不明确，这导致申请条件标准不统一。 另一方面，申请人在申请行为保全时需提供担保。我国民诉法中规定如果是依申请的行为保全，则申请人必须提供担保，不然法院应驳回申请，但如果是法院依职权作出的行为保全，则给予法院对是否要求提供担保以自由裁量权。虽然要求担保是为了保障被申请人的权益，但在一些案件中担保金额过大可能会成为申请人在申请行为保全时的羁绊。 这个问题在 2015 年民诉解释中得到了部分解决，解释第 152 条第 3款规定，在诉讼中，人民法
9、院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。但是对诉前依申请行为保全则仍要求必须担保，仍有可能使得本用来保障被申请人合法权益的担保金，反过来成为申请人维护自身合法权益的5障碍。 2. 美国禁止令制度的申请条件： 美国是判例法国家，虽然在程序法中只是含糊地提及“直接的不可弥补的权利侵害、损失或损害（Immediate and Irreparable Injury， Loss， or Damage） ”，但是在判例法中却形成了系统的禁止令申请条件供法官参考。 一般来说，美国法院在作出每一个禁止令时都应慎重 。在司法判决中灵活分析原告诉请的案件
10、是否证据确凿（Prima Facie Case） 、不可弥补的损失（Irreparable Injury）存在的可能性并依据利益平衡原则（Balance of Convenience） 。同时，还需配套相应的担保制度，从而保障禁止令的做出符合衡平救济。 （1）原告诉请的案件是否证据确凿。申请人胜诉的合理可能性需要法院基于申请人的申请判断是否存在表面上证据确凿的案件（Prima Facie Case） 。因为根据并不完全的证据展示和法律层面上的简洁概述，法庭就要干涉被申请人的自由，这是违背正当程序原理的 。如果申请人最终败诉，法院却在诉前或者诉中作出禁止令，就有可能限制被申请人的合法权益。 所谓
11、证据确凿的案件，就是诉请中是否所有要件都已齐备，比如合同纠纷中，要约、承诺、对价是否都已存在，或者是否存在其他情况能够使得合同成立，并同时被申请人不能提出强有力的反驳（Defense） 。如果要达到这点申请人在申请时就需要明确陈述所受侵害及损害不可弥补的原因。这便是申请人在申请时的限制性条件。 （2）不可弥补的损失。不仅是申请人能够胜诉，法院就一定会签发6禁止令，禁止令的作出还需要满足“不可弥补的损失”这一条件。法院对是否做出、解除或者更改禁止令有绝对的自由裁量权 ，并且会个案化地分析案件的不同情况 ，判断是否造成不可弥补的损失。 不可弥补的损失指的是这一损害通过法律不能提供足够的救济 ，即在
12、禁止令申请被法院驳回后，如果申请人遭受的损失不能通过判决得到救济，那么这一损失就是不可弥补的。因为禁止令的功能主要是为了维持现状 ，法院既可以授予禁止令并通过担保保护被申请人的利益，也可以拒绝授予禁止令并能使得原告的损失得到救济 ，避免申请人胜诉并得到充分救济后，又能够通过禁止令获得额外的补偿。 （3）利益平衡原则。申请人胜诉的可能性和不可弥补的损失均指向禁止令申请人与被申请人之间的利益平衡。利益平衡原则是禁止令的第三个申请条件，包括两方面，即如果授予禁令，被告将遭受怎样严重的损害以及会对公众的利益造成怎样的影响 。比如在 Madison v. Ducktown Sulphur，Copper
13、& Iron Co 一案中，申请人向法院申请禁止令要求关闭被申请人的工厂，理由是该工厂排出的废气给申请人的庄稼造成每年 1000 万美元的损失，但法院认为关闭该工厂会对当地的两个龙头矿产企业造成巨大损害，并可能会导致小镇人口减少。基于对被申请人和公共利益的考量，法院最终拒绝签发禁止令。 （4）担保制度。 美国联邦民事诉讼规则中对于担保制度的规定与国内行为保全类似，其第 65 条第 3 款中也要求申请禁止令必须提供担保且担保的数额由法院决定。通过判例，美国还确定了当申请人资金有限时，法院不会要求其提供担保或者只要求其提供名义上的担保，并且7担保的义务还可以在申请人为公共利益提出诉讼时被合法解除
14、。由此可见，为了保障被申请人与申请人之间的利益平衡，美国在司法实践中并不希望对禁止令的担保成为任何人维护自身合法权益时的绊脚石，并且试图激励更多的人来维护公共利益。 此外， 美国联邦民事诉讼规则第 65 条第 3 款还明确指出了收取担保金的目的和用途，即所提供的担保金额将用于支付被错误地禁止或限制的当事人可能遭受的损失或损害 。担保金作为禁止令被错判时被申请人的补偿资金来源的规定还能够给予申请人警示，在一定程度上打消申请人滥用禁止令的念头。 （二）我国行为保全制度与美国禁止令制度对被申请人权利保障的规定比较 1. 国内行为保全制度对被申请人权利的保障有待进一步明确： 虽然行为保全在很大程度上是
15、为了维护申请人的合法权益，但不能以减损被申请人应有的权利作为代价。 首先，依据 2012 年的民事诉讼法，行为保全程序依一方当事人的申请启动，在审查程序中基本不会有被保全人的参与 ，法律没有给予被申请人必要的听审权和知情权。其次，国内关于行为保全效力期间曾规定为 15 天，现延长至 30 天。虽然这一时限的延长被普遍认为是为了便于司法实践，但如果行为保全裁定实际错误，过长的效力期间就容易导致被申请人合法权益蒙受更多的损失。最后，虽然我国规定在被申请人因行为保全错误而遭受损失时能够通过两种途径得到救济：一种是民事诉讼法第 105 条规定的申请人赔偿；另一种是因保全措施不当引致的8国家赔偿 ，但是
16、其中没有规定在申请人故意滥用行为保全时，其应负的惩罚性赔偿责任。 2. 美国禁止令制度中对被申请人权利的保障： 首先，被申请人的听审权在美国联邦民事诉讼规则中有明确的规定，同时联邦民事诉讼规则还规定发出预备禁止令前需要经过听审与基于实体的开庭审理的合并程序。对被申请人的知情权，美国的禁止令制度规定以通知为原则，以不通知为例外。 美国联邦民事诉讼规则第65 条第 1 款规定临时禁止令的作出一般都需要通知，只在两种例外的情况下才不需通知对方当事人或其律师 ，而预备禁止令则不得在未通知对方当事人的情况下发出。 我国行为保全并不能简单基于“情况紧急”和“不可弥补的损失” ，仿照临时禁止令的例外情况，不经通知而直接作出。因为美国对无需通知而作出的临时禁止令还规定，如果临时禁止令不经通知而发出，获得临时禁止令的当事人应继续申请预备禁止令，如果该当事人不申请，法院应撤销临时禁止令 。此外，联邦民事诉讼规则还要求未通知对方当事人而获得临时禁止令的当事人，在 2 日通知日内未通知或在法院规定的更短的时间内未通知的，对方当事人可出庭并请求法院撤销或变更临时禁止令 。可见美国民诉规则从程序上保障了被申请人的知情权。
