现代世界各国的“法治入宪”：一个全球性的法治化浪潮.doc

1、1现代世界各国的“法治入宪”：一个全球性的法治化浪潮摘要：近 70 年来，世界变迁的一个重要趋势是各国的法治化发展，“法治入宪”成为其主要的制度象征。根据分析性的立场， “法治入宪”的判断应当以各国的宪法文本为准。据此，可以发现，世界各国近 70 年的“法治入宪” ，已经在全球范围内演生出三波浪潮。每一波“法治入宪”浪潮，都具有各自不同的一些特点，而且一波高过一波，从而在最近 20多年内到达波峰。这一经历三波发展的全球性“法治入宪”浪潮，有其复杂的原因，需要建立一个分析框架。 关键词：法治入宪；三波浪潮；全球性；分析框架 中图分类号：DF 211 文献标志码：ADOI：10.3969/j.is

2、sn.1001-2397.2016.04.01 20 世纪中叶（二战结束）以来的 70 多年，是一个高度复杂的时代：经济高速发展、科技无孔不入、国际政治格局不断变化以及将所有国家和地区都深度卷入其中的全球化，当然还有前所未见的种族灭绝、恐怖主义等等。而从法治上看，一个基本的态势是出现了“全球性的法治化浪潮” 。对这一浪潮的描述和研究，当然有许多不同的角度和线索。而本文只着眼于“法治入宪”一途，来探讨这一浪潮，所以，这个浪潮也可以称之为全球性的“法治入宪”浪潮，即世界进入了在宪法上确认和宣告“法治”的时代。特别是 1990 年代至今，世界各国的宪法几乎都异口2同声地宣告实行“法治”或建立“法治国

3、家” ，使“法治入宪”形成为普遍性的世界潮流。不论这种宣告是庄严的承诺，还是一种跟风，宪法文本对“法治”的确认，理所当然不容忽视。最重要的是，面对这股世界性潮流，学术界可以不必运用某种规范性的标准去判断、评论哪个国家是主张法治的还是反对法治的，而是透过各国宪法文本中明确表达的法治规范及其相关的宪制结构，去认识各国、各地区或各类型的法治。这里，主要讨论三个问题：第一， “法治入宪”的判断标准是什么？第二，“法治入宪”浪潮呈现出怎样的阶段性以及全球性？第三，为什么会发生全球性的“法治入宪”浪潮？ 一、判断“法治入宪”的基本标准何谓“法治入宪”？简而言之，这一提法是指一国宪法明确写入“法治” 、 “

4、法治国家”或“民主法治”之类的概念与术语，并进而宣告实行或尊奉法治，而并非指一国宪法（包括宪法典、宪法修正案和宪法性法律，下同。 ）所规定的宪制结构实际上体现了法治的原则和反映了法治的要求。事实上，不少标榜“法治”的国家，其宪法并没有明文宣告“实行法治参见：Gerhard Robbers. Encyclopedia of World ConstitutionsM. Facts on File， Inc.， 2007.。 ”也就是说，在一些国家， “法治”或者“法治国家”这一术语并未入宪，但却被认为属“法治国家” ，如西欧、北欧诸国（法国、意大利、荷兰、比利时、丹麦等） ，北美的美国，大洋洲的澳

5、大利亚，亚洲的日本、韩国、印度、以色列等。而像英国、挪威、瑞典、加拿大和新西兰等国在其宪法性文件或宪法修正案确认法治之前，也被视为老牌的“法治国家” 。因此，法治是否“入宪” ，并非判断一国是否实行法治或者是否可3以称之为“法治国家”的一个必要标准，更不可能是其必备的基本条件。然而， “法治入宪”仍是立宪史与法治史上的标志性事件之一，它至少将对宪法的价值、宪制结构以及法治的思想文化及其实践等等产生重大影响，如指明一个国家法治化的方向，表达一个国家实行法治的承诺，甚至通过宪法法院的宪法诉讼活动而使其“法治规范”具有实在的法律效力。 那么，如何判断“法治”是否载入了宪法呢？无论是从汉语语词还是英文

6、词汇上看，这并不是一个一目了然的简单问题。 “法治”原本就是一个“有争议的概念”：世界各国的理论家和政治家对其拥有各种不同的理解与主张。正如美国法学家德沃金指出：“法治是一种古老的价值，但也是一个备受争议的价值。 ”“当某个社会存在某种价值，如自由、正义、平等、法治等，但又无法对这些价值作精确定义或无法确认其真实价值何在时，它就拥有了争议概念。 ”这就是说，法治如同自由、正义、平等一样，是备受争议的概念参见：罗纳德?德沃金.论合法性与法治G/德沃金，等.认真对待人权. 郭琛，译.桂林：广西师范大学出版社，2003：6-7； Jeremy Waldron. Is the Rule of Law

7、an Essentially Contested Concept （In Florida）？J. Law and Philosophy，2002，21（2）：137-164.。因此，通常在宪法中宣告实行“法治”或者建设“法治国家” ，自然就会被认为是“法治入宪” 。但是，在一些国家的宪法中，只是宣告“法律至上”以及实现“法制”（legality） ，那么，这些是否属于“法治入宪”呢？从英文词汇上讲，宪法中确认 rule of law 与 State of law，毫无疑问是“法治入宪” ，4但如只规定 state founded on the law、Legality 等，又该如何认定呢？现代

8、法学程燎原：现代世界各国的“法治入宪”：一个全球性的法治化浪潮在中国法学界和翻译界，人们常常认为“法治”的英译文包括rule of law，law-govemment，law-govening，law-based governance，legality 等；“法治国家”的英译文包括 Legal state，rule of law country，law-based country，country under the rule of law 等；“依法治国”的英译文则有 rule of law，accordance with the law，to govern the country under

9、 the law，to govern the country in accordance with the law，to govern the country according to the law 等。同时，人们又极力将rule of law 与 rule by law 区别开来，认为 rule by law 并非“法治” ，而是“以法治国” 、 “以法而治” 、 “法制” 参见：金光明.英汉法学大辞典M.台北：五洲出版社，1988；薛波.元照英美法词典M.北京：法律出版社，2003；屈文虎.法治关键词汇及若干重要提法的译研J.上海翻译，2015（3） ；石冰心.此“法治”非彼“法治”兼论

10、香港的法治水平J.人大法律评论，2012；李怡婷.论“rule by law”和“rule of law”的区别J.知识经济（半月刊） ，2011（11）.。据此，对“法治入宪”的判断似乎就容易得多了。 与此相关的一个问题是，在世界各国宪法所收录的阿曼苏丹国国家基本法 （1996） 、 阿拉伯叙利亚共和国宪法 （2012）中，出现了“法律主权”的汉译。但在其英文本中，对应短语则都是 rule of law。所以， 世界各国宪法文本汇编译5作“法律之治”或“法律至上” 。考察法治学说史， “法律主权”学说就是一种法治学说，故而“法律主权”亦可理解为“法治” 。对此，德国的施米特指出：“并非人在统

11、治，而是规范和法律在统治；在这个意义上，规范和法律应拥有主权 。 ”他还说：“这种习见的说法非常古老。 ”仅就近代宪法学而言，他谈到法国 19 世纪的一些自由主义代表人物“主张宪法（宪章） 拥有主权 ”。施米特认为：“这种将一部成文法拟人化的措辞颇为奇特，其目的是要让确保公民自由和私有财产的法律凌驾于一切政治权力之上”参见：卡尔?施米特.宪法学说M.刘锋，译.上海：上海人民出版社，2005：10-11.。不仅如此，荷兰法学家克拉勃在 20 世初所著的法律主权学说与近代国家观念两书中，更系统、深入地阐述和论证了法律主权学说，该学说主张“非人的法律权力就是统治权” ，“所以只有一个统治权，即法律的

12、权力” 。这当然也是一种法治国家学说。克拉勃说：随着法律的权力代替主权者的权力，亦即“直到法治国家建立理论和实现以后” ，国家的“唯一的统治重归法律”参见：H.克拉勃.近代国家观念M.王检，译.北京：商务印书馆，1957.。由此可见，英译本将“法律主权”译为 rule of law，也有其道理。 其四， “法制”是否可称为“法治” ，则争议较大。这个“法制” ，是指 Legality“合法、依法、合法性（合法律性） ”，而不是 legal system。如 1982 年中华人民共和国宪法 “序言” 、第 5 条、第 24 条中的“法制” ，都译为“legal system” 参见：Consti

13、tution of the Peoples Republic of China （Adopted on December 4， 1982） ，http：/ Chinas Constitution of 1982 with Amendments through 2004. Constitutie constituteproject.org.，那么，Legality 是否可以理解为“法治”？对这一问题，不少学者持相当肯定的判断。例如，美国法学家富勒的法律的道德性一书中译本见：富勒.法律的道德性M.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005.所述具备法治品德的法律制度的八项属性、特征或要素（或者直接称其为

14、法治的要素、要件） ，乃是“八种法律上的卓越品质” （Legal excellence） ，其实也就是八项合法性原则（principles of Legality） 。其后，荷兰法学家亨克?范?马尔塞文和格尔?范?德?唐（以下称马尔塞文和唐）在成文宪法通过计算机进行的比较研究一书中，将“法治”或“法制” （legality）放在一起加以处理。他们统计分析了全世界直到 1976 年 3 月 31 日为止的 142 部民族国家的宪法，共设定与讨论了 233 个问题，其中“问题135”就是“宪法是否包括关于法治或法制（the rule of law or legality）的一般规定？”马尔塞文和唐

15、指出：“在许多国家，法治或法制的观念发挥着重要作用。 ”尽管严格说来， “法治的观念不同于法制的观念” ，但它们又的确“有很多的共同点” 参见：亨克?范?马尔塞文，格尔?范?德?唐.成文宪法通过计算机进行的比较研究M.陈云生，译.北京：北京大学出版社，2007：110，170.。他们并未说明其共同点是什么，不过他们正是根据对其共同点的认知，才将“关于法治或法制（the rule of law or legality）的一般规定”视为同一个问题加以回答与考察。此外，美国法学家德沃金也明确表示：“我认为 legality 和rule of law 都是法治。它们都是争议概念。 ”6对 legali

16、ty 不妨称之7为“法制型法治”或者“legality 型法治” 。当然，legality 这一“法治” ，被认为偏向于形式法治的特征。Legality 概念是在形式主义法学或法实证主义出现以后才正式登场的，它强调的是法律秩序的实际存在以及行为者对法律的服从和遵守。所以，Legality 表现为一种形式，这种形式与国家制定颁行的实证法律相对应，合于现行实证法律的行为即具有 Legality。所以，Legality 应译为“合法律性” 参见：刘毅.“合法性”与“正当性”译词辨J.博览群书，2007（3） ；刘杨.正当性与合法性概念辨析J.法制与社会发展，2008（3）.。 二、三波：全球性“法治

17、入宪”浪潮的基本过程根据上述判断标准和目前所拥有的宪法文本，笔者认定，在自第二次世界大战结束以来的各国宪法中，共有 188 部宪法实现了“法治入宪” 。而在 195 个国家的现行宪法中， “法治入宪”总计有 139 个国家，占 71.28%。其中，47 个亚洲国家“法治入宪”的有 31 个国家，占 66%；54 个非洲国家“法治入宪”的有 48 个国家，约占 89%，为各洲最高；45 欧洲国家“法治入宪”的有31 个国家，约占 69%；35 美洲国家“法治入宪”的有 24 个国家，约占68%；14 个大洋洲国家“法治入宪”的有 5 个国家，占 36%。毫无疑问，这展现出来的正是一个长达 70

18、年的全球性的“法治入宪”浪潮。 现代世界的“法治入宪”浪潮，起于何时？又经过了哪些演变阶段？并呈现出怎样的不断推高的态势？回答这些问题，都是从历史的纵向角度来考察“法治入宪”的全球性浪潮。 “法治入宪”不是“必然” ，因为一些国家的宪法并未明文表述“法治” 。对于宪法的内容而言，它是一个选项、一种抉择或者一种决断。但它也不是什么“偶然” ，因为逐渐有如8此多的国家将“法治”入宪了。更恰当的说法，这可能是普遍性的走向、“趋势”或“时代潮流” ，所以本文称之为“浪潮” ，而不是“历史规律”或“必然抉择” 。对这一浪潮的演变过程，本文尝试分为三波（三个时期）。 无论是从地域还是时间的分布来看，第一波

19、的“法治入宪”已展现出普遍性与连续性的态势。在地域上， “法治入宪”的 38 部宪法，出自 30 个国家，其中有 8 个亚洲国家、9 个欧洲国家、4 个非洲国家、7个美洲国家和 2 个大洋洲国家。 亚洲的 8 个国家是：文莱达鲁萨兰国、土耳其共和国、阿拉伯联合酋长国、孟加拉人民共和国、阿拉伯叙利亚共和国、巴林王国、菲律宾共和国和缅甸社会主义联邦共和国；欧洲的9 个国家是：南斯拉夫、阿尔巴尼亚、保加利亚、捷克斯洛伐克、德意志联邦共和国、波兰、罗马尼亚、摩纳哥和德意志民主共和国；美洲的 7个国家是：乌拉圭共和国、特立尼达和多巴哥、巴巴多斯、圭亚那合作共和国、巴哈马国、格林纳达和古巴；非洲的 4 个

20、国家是：索马里联邦共和国、埃及共和国、苏丹民主共和国和安哥拉共和国；大洋洲的 2 个国家是：斐济与巴布亚新几内亚独立国。这样的地域分布，一方面代表了二战后世界各国宪法的一种“法治化”走向。另一方面， “法治入宪”在各大洲的分布，也一定程度上预示其具有超越性，而并非某一文明系统、某一文化传统、某一宗教、某一社会的特殊现象。再从时间上来观察，这一波的“法治入宪” ，也呈现出逐步增多的趋势。如果将这 30 年以 1960 年为界分为两个阶段（每个阶段 15 年）的话，那么，在 1946 至1960 年的 15 年中， “法治入宪”的有 12 部宪法；而自 1961 至 1976 年（3 月）的 15

21、 年， “法治入宪”的则有 26 部宪法，比前一个阶段增加了9一倍多。更重要的是，仅在 1970 至 1976 年（3 月）的 6 年中，就有 19部宪法确认了“法治” ，从而明显出现了一种加速且大幅增多的态势。 （二）第二波：1976（4 月）1988 第二波的“法治入宪”浪潮，其开端是 1976 年 4 月 2 日葡萄牙制宪会议通过的葡萄牙共和国宪法 ，截止于 1988 年 9 月 22 日巴西制宪会议通过的巴西联邦共和国宪法 。之所以将 1976 年的葡萄牙共和国宪法视作这一波“法治入宪”浪潮的起点，是因为该宪法是所谓“第三波民主化浪潮”起点之处的产物。所以这里对第二波的“法治入宪”浪潮

22、的确定，大致上与亨廷顿所说“第三波民主化浪潮”相一致。其起点始于 1976 年葡萄牙制宪会议通过的葡萄牙共和国宪法 （恰好于同年 4 月 25 日生效） 。而且，该宪法对“民主”与“法治”的宣告和表达，也成为一个重要的标志，与随后的西班牙王国宪法 （1978）一起，推动了拉丁美洲国家的“法治入宪” 。我们看到， 葡萄牙共和国宪法在“序言”中宣布：要“保障民主法治在国家中的最高地位” ，其第 2 条（民主法治国家）规定：“葡萄牙共和国是一个民主国家，以法治、人民主权、民主表达和组织多元化为基础，尊重并保障基本权利与自由的有效行使，确保权力的分立与制衡，致力于建设经济、社会和文化民主，以及深化参与

23、式民主。 ”其第 3 条（国家主权和法制）第 2 款也要求“国家应服从宪法，并以民主法治为基础。 ”这些宣告与规定，使“法治”成为了葡萄牙共和国的重要价值以及国家的核心特征和基本任务。以此为开端，一个席卷全球的“法治入宪”浪潮进一步被掀起。其后，不少国家也承袭了葡萄牙“法治入宪”的宪制结构。而 1988 年的巴西联邦共10和国宪法 ，正好是新三波“法治入宪”浪潮到来的前夜，所以就被笔者确定为第二波“法治入宪”浪潮的结束点。 在这一波约 23 年时期的“法治入宪”浪潮中，共有 47 部宪法宣布实行法治或建立法治国家。一方面，在第一波中已经完成“法治入宪”的宪法，在第二波中继续生效的有 27 部。

24、如德意志联邦共和国宪法 、摩纳哥王国宪法 、 孟加拉国宪法 、 安哥拉共和国宪法 、 巴哈马宪法 、一些欧洲社会主义国家的宪法和古巴宪法等等。另一方面，第二波新增加的 20 部宪法确立了“法治” ，包括亚洲 3 部、非洲 3 部、欧洲 3 部、美洲 10 部以及大洋洲 1 部 亚洲的 3 部宪法是越南社会主义共和国宪法 、 土耳其共和国宪法和菲律宾共和国宪法 ；非洲的3 部宪法是赤道几内亚共和国基本法 、 几内亚比绍共和国宪法和利比里亚共和国宪法 ；欧洲的 3 部宪法是葡萄牙共和国宪法 、 苏维埃社会主义共和国联盟宪法（根本法） 和西班牙王国宪法 ；美洲的 10 部宪法是多米尼克国宪法 、 圣卢西亚宪法 、 秘鲁共和国宪法、 智利共和国宪法 、 安提瓜和巴布达宪法 、 伯利兹宪法 、 洪都拉斯政治宪法 、 1982 年加拿大宪法法 、 危地马拉共和国政治宪法和巴西联邦共和国宪法 ；大洋洲的 1 部宪法是图瓦卢宪法 。 。其中，新增加“法制（legality）入宪”的只有 1977 年的苏维埃社会主义共和国联盟宪法（根本法） ，及越南社会主义共和国宪法 （1980） 。 相较于第一波的“法治入宪” ，第二波最值得关注的发展是：第一，在欧洲， 葡萄牙共和国宪法与西班牙王国宪法的问世，反映了欧洲“法治入宪”在 1970 年代后期所取得的成就，也使“法治”这一欧盟