1、1信托受益人参与治理的法理与各国制度摘 要：信托受益人参与信托公司内部治理，具有与信托相关的法理基础，同时，信托业发达国家美国、加拿大、日韩等也制定了受益人参与信托公司内部治理的规则，对中国相关立法和实践具有借鉴意义。 关键词：信托公司；信托公司治理；内部治理 1 信托受益人参与信托公司内部治理的理论和实证分析 信托公司是以营利为目的、以信托为业的组织机构，兼具有信托受托人和金融机构的双重地位，伴随金融多元化和深层次改革，现有 68 家信托公司以其特有的法律构造和机能，在金融舞台上日益扮演重要角色，然而在发展中也暴露出传统公司治理与信托公司特性不相适应的问题。笔者认为，受益人参与信托公司内部治
2、理具有迫切性和现实的理论、实践依据，是解决信托公司治理难题的重要切入口和创新。 （一）信托公司治理的概念和理论 关于公司治理理论，存在股东至上、利益相关者公司治理和公司社会责任说等主张。信托公司作为一类面向社会公众受托管理财产（尤其金融货币资产）的金融机构，适用利益相关者公司治理理论已是一种不争事实。根据布莱尔（Blair，1995）的观点，公司治理结构设计要力图实现人力资本和实物资本两方面回报最大化， OECD 公司治理结构原则也提出：“公司治理结构的框架应当确认利益相关者的合法权利” 。基于上述理论，信托公司治理即通过一套正式或非正式、内部或外部的结构2或机制，来协调公司与股东、受益人等利
3、益相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，从而最终维护公司各方利益。从法学角度而言，即由公司法、信托法、信托业法等法律法规确认的一种正式的治理制度安排。 从公司法角度，信托公司治理包括内部治理和外部治理，内部治理指股东（大）会、董事会、监事会、经理层、债权人等相关利益主体之间权利分配的制度安排，由所有权结构、组织机构和内在激励约束机制构成，易受股东主导或被董事、高管等内部人所控制；外部治理指广大利益相关者对信托公司及经营者进行约束和激励的市场制度及外部环境，通常不直接介人公司内部治理的权力体系，也不干预微观运作。在上述两种治理中，信托委托人作为将信托财产交给信托公司即信托产品的购买者，信
4、托受益人作为财产权到期后获得本金和收益的受益者（我国通常以自益信托为主，委托人和受益人合一） ， ，通常被允许通过产品市场、信息披露等外部治理机制来对信托公司经营施加影响。 从信托（业）法来考察，受益人（也即委托人，以下统称受益人）在理论上可通过信托法赋予其在信托法律关系中享有的受益权、知情权、监督权等权利来制约信托受托人，中国的集合资金信托更允许受益人集体通过受益人大会、托管等制度来对作为受托人的信托公司进行外部治理。 （二）我国信托公司治理及缺陷的实证分析 如上述，受益人可根据相关制度对信托公司进行外部治理，但在实践中效果却差强人意。中国尚不具备可有效维护受益人衡平所有权的制3度土壤和诚信
5、社会环境，受益人知情权、受益人大会、托管等制度等如同摆设，再加产品市场等各类外部制约力量普遍偏弱的特征，无法起到从外部制约信托公司的目的。除受益人制约乏力外，信托公司的其他一些外部治理机制也存在相当不足。 在内部治理层面，虽然信托公司已全部建立了三会一层的治理结构，多数公司也依照监管要求设立了独立董事和专门委员会，但从相关学者的理论模型和实证研究来看，信托公司内部治理并不健全或无法有效运行，与信托财产经营绩效不存在显著相关性，故无法有效维护信托受益人的权益。一是在股权结构的实证分析中，股权结构与信托财产经营绩效之间不能建立明确的数量关系，故不能期待依赖股权结构而达到促进信托财产保值增值的目的。
6、且现实中大多数信托公司系国有信托公司，且股权高度集中，造成了偏离公司法制度的“国家单边治理” ，未形成股东之间的权利制衡。二是信托公司董事会规模和独立董事比例与信托财产经营绩效之间均不存在显著相关性，董事会治理与信托财产经营绩效之间不能建立明确的数量关系。股权结构和董事会治理这两个内部治理特征与信托财产的经营绩效之间均不存在显著相关性，这说明信托公司内部治理机制没有对信托财产管理的治理发挥相应的作用。 从上述分析来看，按照一般利益相关者理论划分的泾渭分明的信托公司内外治理机制，即受益人不参与信托公司内部治理的制度安排，无法实现维护信托公司所有利益相关者尤其将信托财产交付信托公司所有的受益人的权
7、益，其信托权益和信托财产的独立安全易受信托公司治理失败的影响。笔者认为，信托公司需根据其特性和需求对公司治理进行4创新，突破受益人进行外部治理的限制、确立信托受益人参与信托公司内部治理的法律制度，如此则既能维护维护受益人权益，又能推动信托公司治理的整体优化，是改善信托公司治理的一剂良药。 （三）信托特殊性和受益人参与信托公司内部治理的必要性 信托受益人参与信托公司内部治理，也有相当的理论基础，由信托制度和信托公司治理的特殊性决定。信托法律制度源自英美法系，具有双重财产构造包括衡平法下所有权和普通法下所有权的特征，作为受托人的信托公司，不仅具有自有财产，还有因主营信托业务所涉及的规模巨大的信托财
8、产，具有区别于一般公司的两权分离形态，表现在自有财产所有者即股东所有权与实际控制权的分离、信托财产受益人实质衡平所有权与信托公司名义法定所有权及经营权的分离。从管理学上讲，都属于剩余索取权与剩余控制权的分离。因此，信托公司在经营管理中不仅要考虑股东的利益，也要将受益人利益放在重要位置。 另一方面，受益人在信托公司中的重要地位也要求其有参与信托公司内部治理的机会。 “利益相关者公司治理理论”的实质是要保证所有直接受公司决策影响的利益者或在公司权力控制下的利益者，有大致均等的机会能够民主地参与到公司的治理中。从投入资源角度，受益人是信托财产的提供者和信托收益的来源者，是信托公司利润的来源，具有重大
9、价值。从风险承担角度，受益人承担信托公司对信托财产经营的风险，本着谁治理、谁受益的原则，受益人的利益应得到公司治理保护。此外，基于信托制度设计和金融机构外部性特征，受益人和信托财产权益易受信托公司侵犯。在从英美衡平法舶来却缺乏英美市场和信誉机制约束的5信托法律制度下，受益人丧失了对财产的控制权，且信托公司还是一类作为社会信用关系的经营者和金融机构，外部性要比一般公司大得多，因此受益人相对信托公司而言是一类弱势群体，而信托和公司制度所赋予受益人的不论日常监督还是事后法律救济都是不充分的。最后，受益人作为关注信托公司治理和经营合法正规有效、并受信托公司治理影响的主体，为实现受益人对信托财产的受益权
10、和对受托人信托公司的监督控制权，也应赋予其对信托公司的治理权，这种治理权既应包括外部，也应包括内部。受益人应通过适当的途径、方式，介入到信托公司的内部治理中，而非仅仅扮演外部治理的消极监督者的作用，从单纯“用脚投票”转变为“用脚和用手投票” 。 总之，信托公司内部治理中须体现信托受益人参与的利益诉求，打通信托公司内外治理的边界，扩展内部治理的涵义与外延，使信托受益人介人公司内部治理的权力体系或有权干预公司的微观运作，这有两种途径，一是使信托公司的治理结构在职责和经营中考虑和维护受益人的权益，并设置专为维护受益人权益的某些治理机制；二是由受益人直接参与信托公司治理结构维护自身权益。 2 各国关于
11、受益人参与信托公司内部治理的制度规则 信托业源自英美，除美国、加拿大外，在日本、韩国、中国香港和台湾地区也非常发达。这些国家的公司法制和信托法制，均为受益人通过一定渠道参与信托公司内部治理提供了法律依据，其中公司法制属于一般规则，信托（业）法制属于特殊规则，显示了各国对营业信托中受益人利益的特殊维护。 6（一）美国和加拿大关于受益人参与信托公司内部治理的规定 美国和加拿大属于英美法系国家（但美国路易斯安娜州和加拿大魁北克省属于大陆法系） ，是信托的发源地，也是世界上最发达的信托业国家，信托公司不仅受完善的外部治理机制和环境制约，还有以董事会为核心的健全的内部治理结构和机制。 美国的信托公司主要
12、来自银行信托部，由于英美信托法和公司法关于信托受托人的信义义务及良好的公司治理实践，董事会在信托公司经营中履行信托受托职责，相关法律推动董事会层面设置信托防火墙机制、信托执行委员会和信托审计委员会制度。早在 1950 年， 联邦存款保险法就规定了信托防火墙制度，即银行信托部门和其他部门实行职能分开、分别核算、分别管理、收益分红的原则，信托部门和其他部门之间交易、情报、人员流动均受严格限制。尽管信托防火墙制度是贯彻信托机构内部控制和风险管理的基本制度，由于对该项制度的贯彻落实属于董事会的职责所在，故同样构成了信托公司治理机制中不可分割的组成部分，也是信托公司特有的。 英美公司法制度比较健全，董事
13、会制度是公司治理制度的核心，一方面董事会专门委员会制度非常健全，信托公司专门设置了信托执行委员会和信托审计委员会，前者负责制定信托部门政策，审查信托部门各委员会活动、主要投资项目、具有代表性的经营行为，检查重要的信托账户，分析新业务的效果和新的潜在信托服务，就信托事务向总经理和信托部主任提供帮助或咨询；后者定期（至少每年一次或在前次审计后15 个月内一次）对信托部门的活动安排审计，审查是否按照法律、法规7管理及是否尽了受托人应尽的职权，评价信托部门赖以有效运作和纠正错误的各项政策、措施和控制制度，确认例外、缺陷和不足得到纠正。在信托部下还设有信托投资委员会、管理委员会、不动产委员会等专门委员会
14、，确保受托人能够集体决策，防止集权造成决策失误和权力滥用。另一方面，英美国家无监事会制度，公司法规定由独立董事制度对董事会、股东会进行监督，这些制度在英美法国家运行良好，再结合比较成熟的公司外部治理制度，共同构成了信托业公司的公司法制环境。 加拿大的信托机构主要表现为独立的信托公司， 信托与贷款公司法是基本法。依据该法，信托公司董事会履行严格的受托责任，不仅需要在董事会下建立经营审核委员会和审计委员会这两个机构，也通过关联交易控制机制、信息披露机制及投资贷款的政策、标准和程序治理机制，以确保受益人权益得到有效落实。如信托与贷款公司法第 161 条和第 444 条设立了董事会对受益人的信息披露机
15、制，包括董事会向公司用户披露法定信息的程序，为向公司顾客提供法案要求的信息披露及申诉而建立处理申诉程序并指派高管或职员执行，指定一个或以上高管或职员接受和处理基于募集、保有、使用等任何消费者信息披露及所产生的申诉。同时报告/报道相关事项包括由公司顾客提出的基于募集、保有、使用及有关信息披露所产生的投诉、公司就投诉采取的行动。根据该法，公司用户即指委托人和受益人，由于对受益人的信息披露职责属董事会和高管，从而对信托公司内部治理产生严格约束力。 （二）日本、韩国和中国台湾地区对于受益人参与信托公司内部治理的规定 8日本、韩国和中国台湾地区的信托公司主要受大陆法系公司治理制度影响，以内部治理结构为主
16、，在强调董事会治理结构和治理机制同时，信托法、公司法等也规定了董事、高管、股东对受益人的直接责任或权利限制。 日本信托机构以信托银行为主，具有财团治理和交叉持股的治理特征，沿用公司法下董事和高管对利益相关者的直接法定责任制度，1979年日本信托法便规定作为受托人的信托公司违背受信义务时，对参与此事的董事、高管，应承担连带责任。这使得受益人向董事和高管直接追究信托责任有了明确的法律依据。另一方面，根据日本信托业法第 35 条，金融型信托公司股东虽不直接对受益人承担责任，但因信托公司对受益人承担保密义务而不具有查阅信托帐簿的权利，这一股东知情权的限制是信托公司特有的。最后，日本也同样重视董事会和信
17、托防火墙机制。 信托业法第 28 条还规定了信托公司的信托业务体制，即将信托财产与自有财产及其他信托财产分别进行管理，目的是不会对信托财产产生损害或致信托业信用丧失。韩国和中国台湾地区的信托制度源于日本，与日本有很多相似之处，包括韩国信托法和台湾地区信托业法所规定的董事等对于受益人的直接责任、韩国的信托防火墙机制和董事会职权。台湾还借鉴美国的专门委员会制度，规定台湾的信托业设立信托财产评审委员会，每三个月对信托财产进行评审并报告董事会。 （三）中国香港地区对于受益人参与信托公司内部治理的规定 中国香港地区受托人条例主要从规制董事和股东的角度来保障受益人对信托公司治理的参与。根据受托人条例第 9
18、7 条，凡信托公9司担任受托人职位，则受雇于该公司以履行该受托职权/责的人员（高管），须在其职权/责范围内承担个人责任。该规定实则要求高管直接对受益人等承担受托责任，与日韩台的规则基本一致。 然香港地区就保护受益人利益的清盘（即清算）规则是独树一帜的，根据受托人条例第 96 条和第 101 条，由信托公司受托管理的遗产如未被处理，则该信托公司不能进行自动清算，除非获法院批准。受益人可通过简易程序向法院申请制止股东处置股份或制止公司自动清算，法院有权作出其认为公平的命令。而当信托公司违反信托职责导致清算，在清算前两年内担任董事者须对该两年内转让股份的未付款项承担法律责任。可见，基于信托公司作为受
19、托人承担的受托职责，为维护信托财产独立性和确保受益人权益不受损害，信托公司的清算规则有别于其他公司，导致清算时不仅股份转让和处置受到限制，而且董事也会因损害受益人权益而承担对转让股份未付款的法律责任。 3 对中国信托受益人参与信托公司治理立法和实践的启发 （一）借鉴各国经验，使信托公司治理结构和治理机制维护受益人的权益 从理论上而言，受益人参与信托公司内部治理有两种途径，从各国立法来看，信托公司的治理结构在职责和经营中考虑和维护受益人的权益，并设置专为维护受益人权益的某些治理机制已得到了普遍的遵守，大部分信托业国家都已确立了信托公司应在信托公司治理中特别考虑和保障信托受益人利益的原则；董事会、
20、高管层的受托职责和相关专门委员会、独立董事和信托防火墙等治理机制也被大部分信托业国家所认可。10而日韩等亚洲大陆法系国家信托公司的董事、高管还须对受益人承担个人直接责任。 从各国信托业立法和我国信托公司现状来看，董事会对信托公司受益人权益维护有举足轻重的作用，应作为受益人参与信托公司内部治理制度的关键。一是明确董事会的职责。包括：制定信托业务体制的职权，并由股东（大）会审议批准；明确董事会和高管层须在信托业务与自有或其他业务之间建立人员、信息、会计账户、信托经理的隔离机制，作为董事会和高管层绩效考核和责任追究的重要指标。有效的分账管理与防火墙制度，在技术上将信托财产与其他财产进行相隔，保证了财
21、产的有限责任，也可防止关联交易的发生。此外也要明确董事会对于信息披露控制、关联交易控制的治理机制和维护受益人利益的职责。二是强化独立董事制度和对信托所涉重要事项的审议权，可规定信托公司董事会审议重大关联交易（尤其涉及信托财产的关联交易） 、信托公司自有业务和信托业务的内外审计、信息披露等重要事项，应由 2/3 以上的独立董事通过。独立董事可向作为信托产品重要用户的受益人征询对公司产品价格、质量及服务的意见。在独立董事人选上，可允许信托受益人大会向信托公司推选代表受益人的独立董事，从而为受益人利益诉求提供通道，尤其提供受益人参与薪酬制定的途径，强化风险控制能力指标和信托收益指标对高管薪酬的影响权重，并避免出现高管自己给自己考核业绩的现象。三是可借鉴美国和台湾地区的信托委员会制度，使其在信托公司治理中具备权威性和操作性。包括：明确信托委员会的人员任免和职权，由独立董事担任负责人；职责是督促公司依法履行受托职权，包
