1、1寻衅滋事司法解释施行后司法实践中的法律适用问题研究摘 要 关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释确立和巩固了寻衅滋事罪在刑法体系中的独立地位，规范了该罪的行为体系，为司法实践提供了可操作性的参考。但寻衅滋事罪困扰着实务界的罪状不清、与相关罪名区分困难等问题依然存在，需不断完善。 关键词 寻衅滋事 司法解释 罪状不清 司法完善 作者简介：刘变叶，青岛市市北区人民检察院。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-267-02 寻衅滋事罪自产生之日起就存在存废之争。 刑法修正案（八） 和关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释 （以下简
2、称解释 ）的实施，一定程度上解决了长期困扰寻衅滋事罪的罪与非罪、此罪与彼罪的区别等问题，为司法实践提供了可操作性的参考。 一、 解释的主要内容及实践意义 （一） 解释的出台背景及主要内容 现行刑法中的寻衅滋事罪源于 1979 年刑法中的流氓罪。1997 年刑法废除了流氓罪，原来的流氓被分解为聚众斗殴罪，强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，寻衅滋事罪，聚众淫乱罪等四个罪名。1997 年刑法及 2011 年施行的刑法修正案（八）将寻衅滋事罪客观方面的行为表2现进一步细化为四项具体行为，增强了实践操作性。然而，寻衅滋事罪与相关罪名有诸多相似之处，且该属情节犯， “情节严重” 、 “情节恶劣”等在认定上
3、界限很难区分，影响到司法的统一性和权威性。 解释在此背景下出炉。 在内容上， 解释对刑法第二百九十三条“寻衅滋事罪”的规定予以逐条解释，规定了寻衅滋事罪与其他相关罪名竞合时“从一重罪”的处理方法，并明确了寻衅滋事行为罪与非罪的界限，为司法实践提供了具体依据。 （二） 解释的实践意义 1.确立和巩固了该罪在刑法体系中的独立地位。流氓罪中殴打无辜、无理取闹等罪状不清的规定，被统统归入寻衅滋事罪，其“界限模糊、操作混乱”的缺点亦被移植到了寻衅滋事罪中，导致寻衅滋事罪成为“小口袋罪” 。而此次司法解释，使寻衅滋事罪的独立性得到很好体现。 2.合理定位了寻衅滋事罪在刑法分则体系中的作用。立法把一些“虽不
4、符合故意毁坏财物罪、侮辱罪、故意伤害罪的构成要件，但由于行为的反复性与严重性导致其侵犯法益的严重性，值得科处刑罚”的行为综合规定在寻衅滋事罪之中，使寻衅滋事罪在刑法分则体系中具有补充的性质，在刑法罪名体系中成为一个兜底性罪名。近日出台的关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释把“公共场所”扩展到网络空间，这个规定亦是寻衅滋事罪兜底性的体现。 3.减少了罪与非罪的争论。寻衅滋事罪作为典型的情节犯，具有情节犯的很难界定“情节严重”或“情节恶劣”的不足。司法解释的出台3则在很大程度上减轻对情节犯对情节轻重认定的难度，其对四种客观行为的认定标准更加明确，使“寻衅滋事罪”与“寻衅滋事行为”的界限更加
5、明确，寻衅滋事罪与其他相近犯罪存在界限模糊不清的问题得到一定程度的解决。 4.增强法律规范及其适用的权威性、统一性。该司法解释明确了寻衅滋事罪的构成要件，用逐一列举方式解读“情节恶劣、情节严重”等情节，增强了法律规范使用的统一性和可操作性。另外，也弥补了原来寻衅滋事罪中认定的一些法律空白，并规定了寻衅滋事犯罪行为与其他犯罪行为竞合时的法律适用，为执法办案提供了统一使用标准。 二、司法解释出台后司法实践和法律适用存在的问题 在寻衅滋事罪罪状描述中，争议最大的是“情节严重” 、 “情节恶劣”情节性规定如何界定， “随意殴打”是否事出有因， “强拿硬要、任意毁损”的主观色彩判断等，这些都是研究的重点
6、与难点。 1.“随意殴打他人”中“随意”的认定不明确。正确区分“随意”概念是区分寻衅滋事罪与故意伤害罪、聚众斗殴罪等罪名的重要界限。办案人常以行为人的主观心理状态、行为人的客观行为特征或主客观双重标准来区分其行为是否“随意” 。 笔者认为，在司法实践中对于“随意”的界定应以主客观结合的方式进行，而不是以是否“事出有因”来界定。 2.寻衅滋事的“口袋容量”不明确。 解释实施以来，寻衅滋事罪越来越多被适用于公民的言论。法学家普遍担心，这项罪名业已成为边界可以不确定并可随意延伸的“口袋罪” ，如此不仅背离了依法治国和依4宪治国的原则，而且可能会造成公权力的滥用，极大压缩公民受宪法第 35 条保护的言
7、论自由。 3.寻衅滋事罪与相关罪名区分不明确。寻衅滋事罪的司法解释对寻衅滋事罪与其他罪名的区分未做规定，影响司法的统一性和权威性。一是寻衅滋事罪之“随意殴打他人”与故意伤害罪的区分界限不明晰。实践中常遇到比较复杂、难以区分的案例，导致司法实践中定罪的不统一。如行为人以替他人讨债为名，闯人被害人住处用凶器将被害人刺成轻伤行为的认定。二是“强拿硬要型”寻衅滋事罪与抢劫罪区分不明确。如“强拿硬要”的寻衅滋事行为中，行为人可能采取一定的暴力、胁迫手段，侵犯了他人的人身安全和财产安全，若不能对该行为进行正确定性，往往导致罚不当罪，损毁司法公信力。三是寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪区分不明确。 “任意毁损财物
8、”的寻衅滋事行为与故意毁坏财物罪在某些具体案件中都体现在行为人毁灭、损坏公私财物，在审判实践中很易将二者混淆，造成误判。四是寻衅滋事罪与聚众斗殴罪区分不明确。司法实践中聚众斗殴犯罪的行为人往往是通过聚众斗殴的方式来扰乱公共秩序，达到某种精神上的满足，寻衅滋事罪也具备类似的特点，这种形似导致了在审判实践上两罪名的混淆。 三、办案实践中完善寻衅滋事罪的法律适用 （一）发挥好寻衅滋事罪的补充作用 1.让“口袋罪”脱离“严打工具”角色。近年来寻衅滋事罪被引用到新领域，成为弥补法律空白的利器，如 2013 年关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释即是体现。慎重地通过出台司法解释将5新型犯罪行为纳入
9、该罪，有限度地发挥该罪名的补充作用，既能很好地将寻衅滋事“口袋罪”脱离“严打工具”的角色，又能很好地发挥其补充功能。 2.让寻衅滋事罪成为一个“有约束”之罪。将寻衅滋事罪定位于口袋罪或兜底罪很容易导致法律过度地介入社会生活领域，为国家“刑罚权”毫无障碍地介入社会生活开辟了一条“形式”上合法的通道，这与刑法的谦抑性是相违背的。法律从来都是滞后于社会发展的，但决不允许随意突破法律，即使其执法是为了善。寻衅滋事罪的适用亦是如此。我们要真正消除“口袋罪”对人权保障的侵害，就要不断完善立法技术，通过科学、成熟的立法技术堵塞所有可能侵害人权的通道，最大限度保障公民的合法权利。 （二）明确寻衅滋事罪的罪状：
10、“随意”的认定 寻衅滋事罪关于主观方面的“随意”的规定是寻衅滋事罪的核心要素。寻衅滋事中的“随意”既是主观要素，又是客观要素。从刑法学的角度讲， “随意”是行为人对自己所将要实施的犯罪事实的明知。判断一种行为是否“随意”要综合主客观因素来具体判断。刑法理论与司法实践常用是否“事出有因”来判断是否随意：若事出有因，就不是随意；反之，若事出无因，就是随意。事出有因是指按照一般人的理性是可以“理解” 、 “接受”的原因。并且，行为是否随意还应根据客观事实作判断。 （三）科学区分寻衅滋事罪与相关罪名 对于寻衅滋事与相关罪名的区分，可以逐步进行区分：第一步：法益优先判断。寻衅滋事罪一般侵犯的法益是与社会
11、公共秩序密切联系，6而不是特定的人身、人格、财产。若存在此类被侵犯的法益，可进行第二步判断。第二步：主观上的认定。 刑法第 293 条寻衅滋事罪的主观构成要件为“随意” ，这种主观状态可从外在客观行为来判断：如行为时间、地点，行为工具和方式，行为导致后果和行为人事后态度等。例如对于行为人的主观态度，他们并不关注物质性后果，他们所关注的是不正当目的是否得到满足，其本身有一种向社会公然挑衅的态度。第三步：客观行为评判。尽管刑法关于寻衅滋事罪规定的罪状仅为四种情形，实际案例中的情况要复杂的多。此时判断行为人是不是有寻衅滋事行为应结合实际社会生活经验和一般公民的价值观来判断。 （四）设立科学的出罪机制 此次司法解释对寻衅滋事罪的存废问题给出了一个比较明确的答案。既然要保留该罪名，就必须解决该罪存在的技术缺陷。寻衅滋事罪“口袋化”的特性决定，其既要做到正确入罪，充分发挥社会保护功能；又要建立一个顺畅的出罪机制，充分发挥人权保障功能。 “情节”因素在此次司法解释中得到很好地规范，限制了司法机关和司法人员认定一个行为是否构成犯罪的自由裁量权，这就疏通了寻衅滋事罪的出罪机制，搬走司法实践中最大的一块绊脚石。 下一步，司法实践者应通过查找寻衅滋事罪在实践中仍存在的问题，来查找其他出罪途径，使其在发挥打击犯罪作用的同时，使无辜者的权益不受侵犯。
