1、1游走于行政与民事间的司法权衡摘要 和谐司法理念的提出，回应的正是现实需求与司法发展规律的优先选择，体现了新时期人民司法工作的重要特征。在法院，尤其是基层法院审理的行政诉讼案件中，有相当部分案件当事人提起诉讼的缘由并非单纯对行政行为不服，而是对先前的民事纠纷或者民事诉讼中涉及行政行为确认的事实无法厘清。对于这部分的行政行为，案件当事人只能被迫先放下民事争端，转而启动行政诉讼，向“公家讨个公道”才能继续解决先前的民事纠纷，增加工作量和审理难度，造成司法资源的浪费。 关键词 和谐司法 “行附民” 司法权衡 作者简介：黄频，福建省厦门市同安区人民法院。 一、问题之提出：现实之困境与法律之困惑 （一）
2、纷繁复杂的交叉类型 行政、民事案件依照各自的管辖，依照各自不同的诉讼程序解决不同性质的争议，通常情况下，相对独立，互不关联。但基于行政管理领域的广泛性，以及行政行为所具有的公定力、确定力、拘束力和执行力，使得许多行政行为成为确定民事主体身份以及权利义务关系的客观表现和重要证据，同时大量的行政行为本身也涵盖着一定的民事法律关系。 1.主体资格类型交叉。行政机关对民事主体资格、身份、能力所作的行政确认等合法性提出异议并提起行政诉讼，其诉讼的结果可能会导2致登记被撤销，如果先行存在民事诉讼，则民事诉讼因诉讼的主体资格无法确定而难以进行。此类型案件如工商行政管理部门对市场主体作出的设立、注销、变更登记
3、，以及婚姻登记机关对民事主体作出的结婚、离婚登记。 2.证据类型交叉。行政机关对民事主体权利与法律关系所作出的行政确认，是民事主体在社会生活中证明权利属性和法律事实的重要证据。该行政行为所具有对社会生活事实形成规制的公定力，在民事、刑事法领域的证据类型中具有优于其他证据的规制力。往往能够作为能够预决案件结果的证据被优先采用。此类案件最突出的是国土资源与房产管理局颁发土地使用权证、房屋产权证、商品房预售登记以及相应的抵押登记，再者如劳动行政部门作出的工伤认定，工商管理部门对侵犯商标权认定以及公安做出的治安行政处罚等。 3.侵权责任类型交叉。行政机关的行政不作为行为，通常会出现行政侵权赔偿责任和民
4、事侵权赔偿责任。不作为责任的分担，直接影响民事侵权赔偿数额的认定。 （二）浅尝辄止的司法解释 刑事诉讼法建立了刑事附带民事制度，行政附带民事诉讼不但没有明确的法律条文规定，而且司法解释中语焉不详，仅在一些司法解释中对此有所涉及，但也仅是浅尝辄止，触及皮毛而已： 最显著和最接近于确定行政附带民事诉讼制度的是最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第 6l 条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人3要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理” 。但遗憾的是一定审理，并没有表示审理的先后之分，对具体程序的运作也没有做出更加详尽的规定。 此
5、外，与此相关的条文还有：最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第 51 条第 6 项规定：“案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，应中止诉讼” ；以及最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第 97 条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。 ” 二、基础之构筑：必要性理性思辨与域外经验借鉴 （一）裁判的冲突 法治国家的基本标志可以通俗地表述为对司法、对诉讼程序和对裁判的统一规定。司法裁判的最终性、惟一性是司法权威的重要体现。在司法实践中，虽然每一个法院的生效判决
6、都具有同样的效力，但同案不同判的现象仍然经常有所发生。对于当事人而言的权威性，由于司法本质而产生，法院作出的生效判决，具有同样的强制性，一案两判，或者说就一个案件事实提出来两种完全不同的审判方案，做出两种不同的审判判决，不但有损于我国的司法尊严，更不利于维护法律的稳定性，对我国社会主义法治建设有很大的弊端。 （二）诉讼成本的增加 和谐的司法运作流程是所有法院工作者所希望看到的。但是行政诉4讼与民事诉讼分离的审理模式对于每一个当事人都像一场疲倦的“诉讼马拉松” 。针对如上房产登记类的行政案件进行统计分析可以发现，90%涉及产权登记的行政诉讼案件均属于行政与民事交叉案件。当事人为了解决民事权益之争
7、，不得不对相对强势的行政机关提起一个行政诉讼，两个诉讼实际上是一个诉讼。而正是由于民事诉讼与行政诉讼之间缺乏相应的衔接协调机制，使得先提起民事诉讼还是先提起行政诉讼成了一个“先有鸡，还是先有蛋”的关系。民事诉讼案件与行政诉讼案件以先取得结果的一方为基础，或者互为基础。以一个民事案件审理期限为三个月，以一个行政诉讼案件审理期限为三个月计算，半年的时间不一定能够得到一个完整的处理纠纷的结果。可见司法救济的实现过程变普遍繁琐和漫长是常态。行政附带民事诉讼可以在一定程度上减少当事人的诉累，在行政、民事交叉的案件中，当事人是行政诉讼和民事诉讼的双方当事人，如果割裂地处理案件，就会得不到当事人的理解与认同
8、，不但当事人的合法权益不能得到保护，更会加重当事人的情绪，造成不必要的突发性纠纷。如果合并处理不但能够提高审批效率、使得宝贵的司法资源不会浪费。 三、超越与发展：审判对策运作机制之设计 （一）程序分流、意思自治公正与效率的平衡 公正与效率是我国诉讼制度追求的永恒价值取向。诉讼制度永恒的生命基础即在于公正，而市场经济的发展又追求诉讼的经济性。 建立行政附带民事诉讼，在具体的制度设计上说，首要即在于兼顾效率并注重公正。 51.公正的保障：尊重当事人意思自治。 （1）自主选择启动。程序的选择权是多元化解决纠纷视角下诉讼程序的必然要求，也是附带民事诉讼公正的一个重要内容。目前可以探寻的做法是：行政诉讼
9、过程中没有提起附带的民事诉讼的，但是法官在审理过程中发现当事人符合提起行政附带民事诉讼的条件时，可以行使释明权，告知当事人有提起行政附带民事诉讼的权利，当事人可以放弃提起诉讼。行政诉讼案件的法官在这一过程中具有显著的重要性，如果当事人放弃提起附带民事诉讼，法官应当许可，并对民事部分停止审查。当然，当事人仍然保留提起民事诉讼的权利。 （2）主动审查。行政附带民事诉讼应当以行政诉讼为基础，首先审查行政诉讼提起的基础条件是否具备。以此为基础才能进一步审查附带民事诉讼提起的合法性与合理性。法官应当依据自由裁量权做出必要的甄别。既然是“附带” ，行政附带民事诉讼应当重点分清主要和次要的关系，行政附带民事
10、诉讼以行政诉讼的确立为前提，如果行政诉讼要求被驳回，或者行政行为被认定合法，相应的附带民事诉讼也应当被驳回。即使行政行为被认定不合法，也应当重点审查行政诉讼与附带民事诉讼之间的关联性，再做出相应的判决。行政附带民事诉讼以行政诉讼为基础，以民事诉讼为附加，注重的是在合法合理的范围内尊重和保障当事人应有的权利。 2.效率的保障：区分审理方式与注重调解方式。 （1）合理区分审理方式。当事人向法院分别提起行政诉讼与民事诉讼时，可以由当事人选择分开审理或者合并审理两种情况。审判过程中出现必须以民事诉讼裁决结果为前提的行政诉讼时，应当先审理民事所属哪个，反之，应当先6审理行政诉讼问题，再附带对民事诉讼进行
11、审理。当事人向法院同时提起民事诉讼和行政诉讼时，基于效率的目的，可以征求当事人的意见，将程序转为行政附带民事诉讼审理。 （2）灵活掌握调解方式。行政诉讼与民事诉讼程序中差异相当大的一点即在于行政诉讼法及相关司法解释中未明确行政诉讼案件可以以调解结案。尽管目前的行政诉讼的司法实践中，通常以协调解决促使被告变更行政行为以使原告撤回诉讼这样“准调解”的方式结案。但毕竟缺乏相关法律法规的明确规定，行使起来不够大胆，也不具有程序上的约束力。设立行政附带民事诉讼的制度后，就可以大胆借鉴和运用民事诉讼中的调解方式，就行政附带民事诉讼中的民事问题进行调解。而通常情况是，民事部分如果得以调解成功，行政诉讼部分的矛盾自然迎刃而解。
