1、刍议 IIA 中的外资国民待遇义务承担方式之选择摘要：随着投资自由化时代的到来，国民待遇条款重获关注。然而，在义务承担方式的选择问题上，各国意见不一。考虑到“否定清单”模式令缔约国所承担的条约义务过高。在未来缔结国际投资协定时，中国应区分外资准入阶段和营运阶段，分别采取“肯定清单”和“否定清单”的模式，以消除准入阶段国民待遇义务所可能带来的不利影响。 关键词：国际投资协定；国民待遇；不符措施；“肯定清单” ；“否定清单” 中图分类号：F74 文献标识码：A 文章编号：10020594（2013）03008011 作为一种相对的待遇标准，国民待遇是以东道国国民所享受的待遇为参照对象的，将这一待遇
2、适用于国际投资领域，即意味着外国投资者可在同等的条件下与东道国的国民竞争。随着经济全球化的推进，国民待遇条款晚近被广泛地纳入国际投资协定（International Investment Agreement，简称 IIA）当中，成为投资自由化规则的核心内容。由于经济发展程度及在国际投资领域所处地位的不同，各国对投资自由化所持的态度亦有差异。一般而言，资本输出国，如美国等发达国家会极力推行投资自由化，而多作为资本输入国的发展中国家则会出于各种考虑。对投资自由化持谨慎的态度。各方的立场也直接反映在 IIA 中的国民待遇义务承担方式的选择上。 从各国的实践来看，外资国民待遇的类型主要包括准入阶段的国
3、民待遇和营运阶段的国民待遇两大类。准人阶段的国民待遇即意味着给予外资与内资包括“准人权”或“设业权”在内的相同待遇，而营运阶段的国民待遇则不涉及外资准入的内容（UNCTAD，1999） 。对发展中国家而言，早先有关国民待遇条款的争论主要停留在其适用范围上，亦即是该条款是仅适用于营运阶段还是扩展至准入阶段。然而，出于种种原因，晚近许多发展中国家在不同程度上接受了包含投资自由化内容的 IIA，其中就包括准人阶段的国民待遇条款。无论是在外资监管还是在产业竞争方面。发展中国家均无法与发达国家相提并论，过度的投资自由化可能会挤压其本国产业的发展空间，增加政府的被诉风险。因此，准入阶段的国民待遇义务承担方
4、式的选择问题就越来越受到各方的重视。随着“走出去”战略的推进，国民待遇条款将是中国未来 IIA 缔约实践中一个不可回避的问题。有鉴于此，本文拟就这一问题展开探讨。 一、IIA 中的外资国民待遇义务承担方式：肯定清单 vs.否定清单 与国际贸易领域不同，IIA 中的国民待遇标准之内涵已超出其原有内容非歧视原则的范畴，令外资享有“超国民待遇” 。例如，IIA 所创设的国际投资仲裁机制给予外国投资者在国际法层面指控东道国管理措施的权利，这是东道国国民所不能享有的。然而，在贡献度和忠诚度上，外国投资者却远低于东道国的国民。因此，即便是号称对外资采取自由开放政策的美国，也没有给予外资绝对的国民待遇。它所
5、缔结的 IIA 虽然都承诺在准人阶段给予外资国民待遇，但相应也设置了庞大的例外群。联合国贸发会提供的数据也表明，国民待遇不符措施清单是各国最为常用的例外安排之一（UNCTAD，2006） 。 在国际投资法领域，国民待遇并未构成一项习惯国际法而是一项“以规则为基础”的义务（ANDREW N&LLUfS P，2009） ，因而义务承担方式的选择将会对一国所承担的义务内容及范围产生实质性的影响。实践中，国民待遇义务的承担方式主要包括“肯定清单” （positive list）与“否定清单” （negative list）两种。 所谓“肯定清单”是指国民待遇并非一个普遍适用的义务，缔约方仅在条约列举的
6、事项上给予外资国民待遇，凡未明确承诺的事项，缔约国无需承担该项义务。比如，2007 年的日本与泰国 FTA 第 93 条第 1 款规定，协定附件 6 所列的部门中，在投资的设立、收购、扩大方面，依照其中列明的任何情况和条件，缔约一方应给予缔约另一方投资者及其投资不低于其在类似情况下给予其本国投资者及其投资的待遇。 “否定清单”模式下，条约所设定的国民待遇义务是普遍适用的，但允许缔约方通过清单方式保留采取或实施不符措施的权利。若没有作出例外安排，缔约方将承担全面的国民待遇义务。以 2005 年美国与乌拉圭 BIT 为例，其第 3 条规定，在投资的设立、收购、扩大、管理、维持、使用、享有、出售及其
7、他处分等方面，缔约一方应给予缔约另一方投资者及其投资不低于其在类似情况下给予其本国投资者的待遇。同时，在附件中，缔约国均对这一义务作出了保留。 比较上述文本可知，两种模式分别体现了“自下而 2z“、 “自上而下”的投资自由化路径，其最终目标都是实现投资自由化，从这一点看，两种模式并无二致，仅是对投资自由化进程的安排不同而已（uNCTAD，2006） 。除此之外。这两种模式的区别却十分明显。 第一，就缔约方所承担的义务水平而言， “否定清单”模式要高于“肯定清单”模式。前者从谈判伊始就设置了一个较高的义务标准，国民待遇作为一个普遍义务，除非缔约国在条约中列明例外情形，否则国民待遇义务将无条件适用
8、于所有部门。这种一次性协议（“one-shot agreements”）的方式，虽然可能会遭遇延宕多时的谈判，但协议一旦达成就会产生一种“自动自由化” （autonomous liberalisation）的效果（OECE，2008；CONSTANTINOS S，2009） ，无需进行后续谈判。后者则采用一种循序渐进的方式。它允许缔约国作出宽泛的保留，形成一个较低的义务标准，然后通过缔约国的后续谈判来逐步推进自由化的进程。显然，这种“选择性义务”可为缔约国预留更多的时间和空间来应对投资自由化带来的各种风险。在具体产业或事项的选择方面，缔约国仍保有较大的主动权。 第二，就例外安排设置的难易程度而
9、言， “否定清单”模式难度也大于“肯定清单”模式。 “肯定清单”模式下，缔约国只需要考察本国的优势产业并将其列入清单当中即可。 “否定清单”模式则复杂得多。缔约国不仅需要考察其本国现行的不符措施，而且还需从前瞻性的视角为其未来的施政保留必要且合理的空间。不仅如此，谈判时，缔约国还需要通过细致的清单设计，构建体系性的例外安排，才能缓解政府所面临的施政压力。 第三，就透明度而言，两种模式各有侧重。 “否定清单”模式下，只有在清单中列出的不符措施，缔约国才有权采取或实施。投资者只需要查看否定清单即可确认缔约国所保留的不符措施范围，并据此作出投资决策。从这点看，这一模式可为投资者提供一个稳定和可预见的
10、法律环境（OECD。2003） 。 “肯定清单”模式则不同。由于它保留的不符措施范围十分宽泛，投资者很难获得准确的信息，因而对投资者而言，其缺乏必要的透明度（OECD，2008） 。但对东道国来说，它明确地列出国民待遇条款的适用范围，可令东道国所承担的条约义务处于较为确定的状态。 二、肯定清单 vs.否定清单：缔约实践分析 上述文本分析表明， “肯定清单”模式更有利于东道国施政空间的保留，而“否定清单”模式则更有利于国际投资自由化的促进。随之而来的问题是，在实践中，缔约国的选择是否会与上述文本分析的结果相一致？ （一） “肯定清单”：鲜有问津 实践中，选择“肯定清单”模式的 IIA 非常少见。
11、就笔者查阅的资料来看，目前仅有泰国与澳大利亚、日本和新西兰分别签订的 FTA，印度与新加坡 FTA、 欧盟一智利经济伙伴关系协定的投资章节，以及 2009年东盟全面投资协定采用这一模式（uNCTAD，2006） 。 需要指出的是，2009 年东盟全面投资协定所采用的清单模式与GATS 使用的“肯定清单”承诺模式相类似。协定第 3 条第 3 款采用了“肯定清单”模式，将协定适用范围限定于制造业、农业、渔业、林业、矿产业，以及与上述产业相关的服务业和全体缔约国同意开放的部门。然后，协定第 9 条又规定了允许缔约国在上述部门中维持、修改和实施不符措施之例外。 显然。与上述 IIA 所采用的“肯定清单
12、”模式相比，GATS 所采用的是一种混合清单的模式，从履行 GATS 义务的角度来看，每个成员仅就在具体承诺表中所列的部门给予外国服务从业者以国民待遇，凡未列入具体承诺表中的部门，成员则不承担此义务，这是典型的“肯定清单”的模式。另一方面，在己作出具体承诺的部门中，成员仍可通过在清单中列明的方式享有维持或采取不符措施的权力，这又是“否定清单”的模式。尽管它采用了“肯定清单”和“否定清单”两种模式，但以前者为主。且产生的效果基本与纯粹的“肯定清单”模式相似，故可将其视为“肯定清单”模式的一种。 在多哈回合的贸易与投资议题中，包括欧盟在内的许多国家普遍对GATS 类型的“肯定清单”在协调缔约国经济
13、主权和投资自由化关系方面所发挥的作用表示认可（ITCSD，2002） 。可以预见的是，WTO 框架内的投资国民待遇承诺方式仍将延续之前的 GATS 模式。此外，在部分 FTA 的服务贸易章节中，如日本分别与马来西亚、新加坡签订的 FTA 亦采用此种模式（OECD，2008） 。然而，上述有关服务贸易方面的协定虽然可归入广义的 IIA 范畴，但在条约义务和争端解决机制方面，它们均与 BIT 或者FTA 中的投资章节有所不同，最为重要的一点是，它并未向私人开放其争端解决机制，故此种实践并不具有 IIA 的典型实践意义。 （二） “否定清单”：“大行其道” 迄今为止，绝大多数 IIA 所选择的模式为
14、“否定清单” 。这不仅包括发达国家之间缔结的 IIA，如美国和澳大利亚 FTA，还包括许多发展中国家与发达国家缔结的 IIA，如北美自由贸易协定（简称 NAFTA） 、美国对外签订的目前仍有效的 41 个 BIT，日本分别与马来西亚、墨西哥和新加坡签订的 VIA 等，甚至发展中国家之间签订的 IIA 也选择了此种模式，如 1998 年东盟投资区框架协定 、韩国分别与智利、新加坡签订的 FTA等（OECE，2008） 。 实践中，IIA 引入“否定清单”的途径有二种：（1）直接在投资待遇条款中列出。例如，2003 年中国与圭亚那 BIT 的第 3 条（投资待遇）就规定关税同盟、经济联盟、共同市场
15、或自由贸易区协定及税收协定等例外。 （2）除在投资待遇条款当中列出之外，协定还规定了专门的不符措施条款，同时在附件中用清单的方式将保留的部门或事项列出。这是目前最为常见的方式，多见于美国、加拿大、日本和韩国的 IIA 当中。例如，1995 年美国与阿尔巴尼亚 BIT 第 2 条第 2 款第（b）项的规定，国民待遇条款不适用于在世界知识产权组织框架下缔结的有关知识产权获得和持有方面的多边协定所规定的程序。同时，其附录中第 15 条也开列了国民待遇不适用或者互惠适用的部门和事项，广泛涉及运输业、银行业、保险业、政府特许行业、政府保险和信贷、能源和电力开发、土地和自然资源的利用、卫星通讯及广播业、公
16、共区域的采矿权等。2005年美国与乌拉圭 BIT 亦采用此种方式，其第 3 条第 2 款规定了地方政府例外，第 14 条规定了不符措施条款，在附件中缔约国分别列出了国民待遇不适用的部门和事项清单。 三、 “否定清单”胜出之谜 前述实践比较可知，仅从引用的 IIA 数量来看， “否定清单”全面胜出。即便是前述选择“肯定清单”模式的 IIA 也并非全部采用单一的“肯定清单”模式。比如，泰国与澳大利亚、日本和新西兰分别签订的FTA 将国民待遇的适用范围分为准入和营运两个阶段，前一阶段选择了“肯定清单”模式，后一阶段则是“否定清单”模式。在印度和新加坡FTA 中，印度采用了“肯定清单”模式，而新加坡则
17、选择了“否定清单”模式。 从文本的比较来看， “肯定清单”模式可为东道国保留更多的施政空间，从这个角度来看， “肯定清单”模式对东道国更为有利（CONSTANTINOS S.2009） 。由于本国国内法律体系尚未完善，较之美欧等发达国家，发展中国家需要保留更多地空间以应对改革进程中可能出现的问题或失误（UNCTAD，2006） 。依据这种逻辑， “肯定清单”模式似乎应是许多国家，至少是大多数发展中国家的首选。GATS 的谈判史亦表明， “肯定清单”模式就是由发展中国家首先提出的。 然而，各国的缔约实践却与上述推论并不一致，甚至是相反的。令人深思的是，导致“肯定清单”模式叫好不叫座的原因究竟何在
18、？欧盟、加拿大等发达经济体为何在 WTO 框架下与 IIA 中所持的立场截然相反？作为国际投资仲裁庭被诉方“常客”的发展中国家，为何作出与发达国家基本一致的选择？是发展中国家本身没有意识到两种清单模式的差异，因而对其采取听之任之的草率态度所致？还是在谈判中迫于压力接受发达国家所提方案？抑或发展中国家认为“否定清单”更符合自身在国际投资领域的身份和需求？显然，这些很难简单地通过实证考察得以确证。但我们仍可在各国的缔约实践中查找到一些蛛丝马迹。 就目前的实践来看， “否定清单”模式占据绝对优势的原因可能涉及但不限于以下几点： 第一，倾向于为本国保留更多政策空间的国家多将国民待遇限制在营运阶段。这可
19、在一定程度上解释了为何“肯定清单”模式在 IIA 中鲜少出现。例如，以欧洲国家为代表的多数国家所缔结的 IIA 就没有将国民待遇扩展至准入阶段（uNCTAD，2003） 。理论和实践普遍认为，此种情况下，外资准人和设立的权利只能依照东道国国内法确认（ANDREW N&LLUIS P，2009） ，换言之，东道国在外资准人方面享有绝对的审批权。这种对外资准入进行限制的方式对东道国的经济主权所给予的关注和维护与“肯定清单”模式基本相同，甚至还高于“肯定清单”模式。此外，这种“一刀切”的做法，简单易行，因此为多数发展中国家所常用，毕竟这些国家多存在谈判能力不足的问题，且在国际投资领域中常处于资本输入
20、国的守势位置。 第二，许多国家，特别是发展中国家，缔结 IIA 的动因通常在于希望籍此吸引外资和技术以促进本国的经济发展。无疑， “肯定清单”模式在为东道国预留较大的政策空间的同时会阻碍投资的自由流动。为吸引外资流入，部分国家可能会放弃这一义务承担模式。 第三，理论上，缔约国在“否定清单”模式下所承担的义务要高于“肯定清单”模式，但这并不是绝对的。通过细致的清单设计，高标准的义务可以被降低。例如，允许缔约国维持、修改或实施不符措施的权力，2008 年日本与乌兹别克斯坦 BIT 就是如此：或者像 1996 年中国与沙特阿拉伯 BIT 第 3 条那样，采用“根据其法律和法规”这类宽泛的措辞。这些例
21、外安排为缔约国以后采取相关的不符措施留下了后路。需要强调的是，作为一种预设性的保留，例外安排的实效有赖于缔约国国内立法之配合，故同等模式下，拥有成熟和完备的国内法制的国家将是获益者通过准入阶段的国民待遇为其投资者打开他国准入之门，同时通过“否定清单”模式方式设置体系化的例外安排以确保本国“城门不失” 。这或许是美国等发达国家对此模式青睐有加的原因之一。 可见，依据上述分析，我们不能简单地认为，缔约国愿意放弃对外资的监管权力。事实上，包括美国在内的、青睐“否定清单”模式的国家均在清单中构建了体系化的例外安排，以降低其所承担的高标准的国民待遇义务。因此，清单模式选择虽是一个技术问题，但亦属国际经济
22、立法方式的范畴。尽管它并非决定缔约国条约义务范围的唯一因素，但有时，其选择极有可能会令原定的义务标准名存实亡。就此，我们不能因为“否定清单”在数量上已占据了绝对优势，就简单地认为两种模式之争已尘埃落定，无需再花费太多笔墨进行讨论。随着国际投资自由化时代的到来，不符清单模式的选择以及具体清单的设计仍将是各国缔约时需要考虑的关键问题。 四、中国的缔约选择 晚近，中国在国际投资领域中的地位发生了巨大转变，已从单纯的投资输入国转变为身兼投资输入国和输出国双重身份的国家。海外投资促进日益成为中国海外利益保护的重要组成部分，国民待遇条款也因此备受关注。鉴于此，本文认为，在中国未来缔结 IIA 时应考虑如下具体问题，以便更好地兼顾外资监管主权的维护和海外投资的保护与促进这两方面的重大利益。
