1、律师和法官关系失范的原因摘 要：律师与法官是一个国家司法的中坚力量，在应然的视野里，律师和法官的关系体现的是一种职业上的相互关系。可是，这只是一种理想的制度假，众多事实表明，我国的律师与法官已经走向错位和失序，本文即是探究律师与法官关系失范的原因。 关键词：失范；立法；制度；地位；执业权 以律师与法官的职业互动的体系象一架马车，以权力和利益做两个轮子，以交换为长鞭，正在法的大道上一往无前地飞驰。法官与律师的默契是心照不宣的，在权与利的交换中，不能说是谁主动，谁被动，只是这种关系太过自然，风过无痕，构成一条食物链，也就是说他们会形成一种垄断，只要是你遵纪守法，只要你不搞关系，那么，你生存的土壤就
2、会越来越贫瘠，就会逐渐地被排挤在这个利益圈子之外，这部分人面临的选择只有两种：一种是效仿和如法炮制，与他们的前辈同流合污，一种是改行，被淘汰出律师或法官队伍。 唾手可得的利益就是这样把律师“拖下水”的。还有一部分低收入律师，更是为了加入到高收入的行列，而不失时机地铤而走险，以身试法。同理，法官也是循着这个逻辑去行事和生存的。 律师之所以向法官行贿，是因为法官手中的自由裁量权。法官之所以受贿，是因为法官的收入低。不仅如此，笔者认为，我国律师和法官关系失范的原因，主要体现在以下方面。 一、 立法的漏洞 两年前，最高人民法院和司法部联合出台了关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定 （以下称
3、规定 ） ，这是从制度上来规范律师与法官的关系，使二者之间的不正当关系特别是利益联系得以切断，以达到维护律师群体的良好社会形象，人民群众的利益能够越来越广泛地通过法律手段得到有效维护为目的。这是建国以来第一个以律师与法官相互关系作为直接调整对象的规范性文件。 规定从维护司法公正、树立司法权威、建设高素质的律师和法官队伍的高度，抓住规范律师与法官的关系这一广大人民群众反映强烈、对司法公正有着重大影响的问题作为切入点和突破口，这对于推动当前司法实践中存在的突出矛盾和问题的解决，树立律师与法官的良好社会形象，起到了积极的作用。在此之前，在律师和法官之间的关系的管理上，我国法律基本上还是空白。 首先，
4、立法因素主要是程序法问题，辩论原则和直接言辞原则至今不能合理科学地应用于法庭。如果这两个原则被法庭采纳，法官就无法提前接触案情，当事人没有陈述的事实和理由不得作为裁判根据，法官和律师之间的不正当关系自然也就不存在了。 其次，我国立法中没有具体翔实的证据规则，这对制约法官在证据证明资格判断上享有的过大的自由裁量权时显得力不从心，无计可施。也就使得某些心怀不轨的律师有了可乘之机，也就相应地影响到律师和法官关系上的和谐。笔者认为，应该参照英美国家的证据立法，建立证据的关联性标准和合法性标准，具体包括关联性规则、合法性规则、有限采用规则、非法证据规则、传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则和最佳证据
5、规则。 再次，法律的保底性条款太多， （如律师法第 44 的规定缺乏操作性；最高人民法院关于严格执行中华人民共和国法官法有关惩戒制度的若干规定中，法官违反规定由法院的政治部门与监察部门办理等）使得律师为了打赢官司不得不走一些歪门邪道，用自己或当事人的钱与法官的权进行交易。律师明白，用钱与法官的权去交易，成本很低，收益却极大；法官也明白，用自己的权换取律师或当事人的钱物，几乎没有什么风险，而立法的不完善却又使得法官行使权力受到律师不当影响的机会相对较大。立法上的漏洞是基础原因，所以，改善律师与法官的关系，应以完善立法作为第一步。 二、制度的欠缺 第一，我国诉讼法中规定了回避制度，但没有规定法官与
6、律师的相互关系是回避的法定理由，法官与律师的关系处在边缘地带。虽然关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定第四条规定， “法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定” ，但由于刑事审判中，对于相关回避的申请，是以“决定”的方式做出回应的，而根据有关规定，对于刑事诉讼中法院所作的“决定” ，是不得上诉的，只能向原决定机关申请复议，缺乏直接有效的救济措施。 第二，虽然法律对律师、法官违反其职业道德规范的行为设定了相应的法律后果，但没有建立起一套对律师与法官不正当关系的
7、认定与惩戒机制，难以有效预防、发现、制裁律师、法官的违规行为，导致对法官与律师关系中的违法与违纪的惩戒不规范，具有较多的“人治”色彩。律师、法官的职业道德规范不同于一般行业工作人员所应遵守的职业道德规范，由于律师、法官职业涉及事项的重大性与权威性，律师、法官行业的职业道德规范应被上升为具有强制约束力的法律规范，只有这样，律师、法官真正地遵守和履行其各自职业道德规范的法定义务。 第三，司法领域的最根本问题是司法的不独立，司法机关在人事和财政经费上均受制于地方党委和政府，因而司法机关办案很容易受到地方党政机关和领导的干涉和影响。1而律师也可能从这方面入手，托关系找人情，从而间接地使律师和法官应有关
8、系变形和走味。 第四，审判委员会的存在也是制度问题之一，审判委员会实际上隶属于院长的“行政化”的司法权力之下，民主集中制不能真正的得到贯彻，而且审判委员会的组织具有很大的任意性。同时，审判委员会会给予本院的专业合议庭和专业法官一种无形的政治权威，其弊端可想而知。这种审判管理体制不仅带有浓厚的行政色彩，更为严重的是，在这种模式下，会导致审者不判，判者不审的现象，这使得法官断案所依赖的物质基础证据，受到了很大程度的冲击。既然律师无力以法律推理和证据上的优势赢得诉讼，又何必要在证据的收集方面下功夫呢？法官就能左右诉讼结果。一定程度上法院的案件汇报制度已为法官违反法律逻辑推理的裁判结果设置好了保护的制
9、度屏障。即便出现错案，也只是业务能力的问题，难以进行责任追究。这就从制度上为法官与律师的非正常交往打开了绿色通道。 三、律师的社会地位低下 由于历史和文化的原因，中国律师的社会地位得不到充分的体现，“官本位” 、 “权本位”等思想，等级观念、尊卑观念、依附等观念的长期存在也是律师和法官关系失范的一个重要原因”2。 首先，律师被视作私权的代言人；律师的商人特征，又使他得不到社会的完全信任和尊重；另一方面，律师与国家公权力之间的天然对抗，使律师无法赢得国家的充分信任。所以，在中国法律共同体职业构成中，律师一直被排斥在外。现实中法官、检察官的职位、角色可以互换，其社会地位、政治地位得到国家和社会的普
10、遍认可。而律师则被视为商人化的法律职业者，其社会地位、政治地位远不能与法官、检察官相比。 其次，在一些西方法治发达国家，律师具有较高的社会地位，他们不仅在经济生活中扮演着重要的角色，在政治生活中同样举足轻重，律师担任政府官员是很普遍的现象，以美国为例，律师在社会政治结构中居重要地位，他们直接参与并实际影响着国家民主政治制度的运作过程，在美国 100 名参议员中，律师有 65 人；430 名众议员中，律师有 205 人，历任美国总统中，22 人有律师经历。3在西方法治发达国家，律师始终是政治力量的一种后备资源，现代意义上的律师制度首先是作为一种政治制度而存在的。 “法律的历史性与法律具有高于政治
11、权威的至高性这一概念相联系所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要方面，法律高于政治这一思想一直被广泛讲述和经常得到承认。 ”4 在我国，律师的定位就是法律服务，其代表着当事人，主要维护的是公民的“私权” ， 并且律师职业的商业化趋势正淹没着律师的政治特征。律师阶层与体制内主导政治力量的对话和交涉能力较弱，律师处于体制外的“边缘状态” 。律师与体制内党政机构的对话，通常都是依托于司法行政管理机构，而“官本位”思想及对律师的偏见，使得政府行政机构及其成员具有歧视心理，不愿与律师对话与交涉的现象特别突出。 也以律师参政为例，与美国参议院，众议院中律师的比例相比，我国防1998 年 3 月 5
12、 日九届人大会议 2900 名代表中，律师仅有 8 人，其中香港地区律师 2 人，九届政协会议律师代表 6 人，均来自香港地区。5十届人大五次会议，律师代表是 4 名。 可见，在法律职业群体中，律师实为“弱势群体”而游离在法律职业共同体之外。以致中国律师处于一种尴尬的处境之中，形成中国法律共同体中律师缺位的现象。 四、律师执业权的限制 律师法共有 53 条，其中只有第 25 条、第 29 至 31 条和第 48 条是对律师执业权利的规定，而形成鲜明对比的是对律师义务的规定达 15条 38 款条之多。 刑事诉讼法中关于律师介入会见权、调查取证权等的规定，也是存在着许多弊端。在现实中，律师的执业环
13、境也一直受到行政区化的严重影响。 先看一下律师的会见权， 刑事诉讼法虽然规定了律师提出会见犯罪嫌疑人，只要不涉及国家秘密，侦查机关应当在 48 小时之内，最迟在5 天之内安排会见，但能够在这个期限内得到会见的，数量极少。侦查人员的借口是：办案人员不在、领导不在等等。明明是法律赋予律师的权利，却成了侦查机关的恩赐。不仅侦查阶段会见难，审查起诉阶段、审判阶段，都不同程度地存在着会见难的问题。如有的地方规定，律师会见被告人的，必须要由法院出具同意的会见函才允许见面。此外，会见时无理由地规定许多限制：如不准涉及案情、隔着玻璃通电话、次数不能超过一次等等。 再看律师的调查取证权，首先，律师在侦查阶段不具
14、有调查取证权。再次，刑事诉讼法规定， “辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料” ；“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料” 。可见，如果证人不同意或检察院、法院不许可，律师则无法取证。 “这就使得律师在某些情况下只能充当摆设，而无法提出中肯的辩护意见” 。6 还有律师阅卷难和刑事诉讼中律师无在场权等问题。 可见，律师执业权益受到无形的约束和限制，由此而导致社会对律师的偏见，也成为法官不尊重律师的直接原因。所以天津法官殴打律师的事件的发生，虽然令人触目惊心，也是有其个中缘由的。 针
15、对律师执业环境受行政区化的影响，有学者建议在律师法第 12 条第三产业款后增加：“律师的级别高低、能力强弱不受地域行政区化的影响。 ”7 要去掉对律师的法律歧视性条款，更要健全律师维权。可以律师法是律师行业的唯一法律，作为这样的法律应当首先明确律师应当有执业所需要的地位，规定执业应当具有的权利和执业保障，然后规定具有这个地位和这些权利和保障的群体和个人需要怎样的管理和监督，由于原律师法规定的律师地位和现实不相容，权利和义务倒置，加上法律歧视性条款的约束，使现实中的律师在社会上有律师之名而无律师之实，并且无法保障自己的权利。司法正义和程序公正迫切需要是明确的法律保障。 参考文献： 1谭世贵， 司法腐败防治论 ，法律出版社 2002 年版，第 52 页。 2谭世贵， 司法腐败防治论 ，法律出版社 2002 年版，第 52 页。 3冀祥德， 中国刑事辩护本体省思 ，载中国司法2005 年第 6期，第 8 页。 4美伯尔曼， 法律与革命西方法律传统的形成 ，贺卫方等译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 7 页。 5同上注。 6徐静村， 走向法治的思考 ，法律出版社 2003 年版，第 39 页。 7毛赞全， 律师法修改与律师执业环境 ，载中国律师2007 年第 1 期，第 50 页。 （作者通讯地址：滕州市滕国律师事务所，山东 滕州 277500）
