1、简论中美刑事诉讼证据开示制度比较研究论文摘要 经过长期的改革探索，我国刑事诉讼程序当中逐渐融入了当事人主义诉讼模式中证据开示制度的一些要素。通过中美之间的比较，发现两国在证据开示的目标、适用范围、主体、程序、法律效果等方面仍存在较多的差异。为充分发挥证据开示制度的价值，应对此进行研究和完善。 论文关键词 证据开示 比较 中国 美国 一、概述:比较障碍与比较可能 对中美两国进行证据开示制度比较研究存在障碍：中国法受大陆法系一派影响深厚，刑事诉讼结构具有浓重的职权主义特点，对于控方证据实行律师阅卷；美国当事人主义刑事诉讼模式则是竞技性司法模式，为了使控辩双方攻防对等，庭前控辩双方须进行证据开示，且
2、主审法官不得提前接触证据。概言之，两种模式下披露证据的范围、主体、目的等存在明显差别，但从诉讼主体在审判前获悉证据内容的角度来讲，职权主义下的律师阅卷权制度功能接近于证据开示。 值得注意的是，目前中国的刑事诉讼结构呈现出混合性的特点与趋势。从起诉角度来看，起诉不认罪案件向法院移送起诉书、证据目录和主要证据复印件，庭审时方移送全部证据。从辩护角度来看，律师庭前阅卷普遍得到保障，并具有向控方展示证据的权利。2012 年 3 月 14 日全国人大通过了关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定 ，规定“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与
3、审判相关的问题，了解情况，听取意见” ，可看作我国借鉴证据开示制度的重要举措。故可以说，证据开示制度的比较研究具有可行性，并且对于中国司法改革具有前瞻意义。 二、证据开示制度的效果与价值目标 （一）美国 一般认为，美国的证据开示制度具有三个重要的目的效果。一是确认对立当事人之间的争议点即诉讼焦点。二是得到与案件有关且为诉讼准备必要的证据材料。三是获得在正式审判中难以取得的相关信息。 美国证据开示制度包括三大价值目标。一是诉讼效率，证据开示明确了诉讼焦点，削减控辩双方的不对应攻防，减少了双方在调查取证和庭审中的工作量。与此相关，它能促进辩诉交易，带来认罪案件诉讼效率的大大提高。二是审判公正，防止
4、“证据突袭”对实质正义的影响。第三是控辩平衡对正当程序的促进。证据开示确保了控辩双方在信息占有方面的实力均衡。控辩平衡是实现正当程序的基本要求，证据开示对控辩平衡的保障对于程序正义具有积极意义。 （二）中国 在效果方面，由于辩方证据不开示，控方将无法明确辩护的论点。中国法规定控方应当听取辩护人的意见，但无强制性效力。而且，由于中国不适用“诉因”理论，法院判决不受起诉书指控犯罪的约束，可在起诉指控的罪名之外径行判决，法庭争议焦点可因法官意愿而发生转移。因此，中国证据开示制度的效果主要是辩方通过控方证据开示获取证据信息，但是辩方不能因此完全明确诉讼焦点，控方更无法从单向证据开示中获益。 中国证据开
5、示制度的价值目标同样包括诉讼效率、审判公正与控辩平衡，但在实现方式和效果上与美国存在差别。从诉讼效率角度来讲，主要是促进辩方根据控方证据采取针对性工作，并在有辩护人案件中促成被告人认罪，使得法官在认罪案件中能够提前接触全案证据，客观上提高了诉讼效率。从审判公正的角度来讲，中国的单向证据开示主要是防止强势的控方实行证据突袭。控辩平衡是中国证据开示制度最为重要的价值目标，实行单向证据开示后，辩方实力加强，基本实现了控辩双方证据占有的平衡。 有观点认为，证据开示制度的目标之一是提升控方公诉质量的需要，避免影响公诉目标的实现。 笔者认为，这是证据开示的客观作用，但并非证据开示制度的效果和价值目标。首先
6、，目前中国控方实力仍然远超辩方，无罪判决率、改判率极低，公诉质量并非紧迫问题。其次，证据开示提升公诉质量的效果具有可替代性，通过正当的审判就可以实现。最后且最重要的原因，公诉质量从属于控辩平衡的价值目标。证据开示带来的控辩平衡，必然增加庭审的对抗性，强化双方行为的针对性和思辨性。换言之，证据开示制度作为一项具有中立特质、兼容实质正义与程序公正的制度，并不偏私两造之一；而公诉质量与公平正义并不能划等号，不宜作为制度追求的价值目标。 三、证据开示的权利义务主体 （一）美国 美国控辩双方均为证据开示的义务主体，双方均需要向对方开示己方一定的证据材料。需要注意的是，辩护人依其身份为被告人的利益活动，其
7、行为结果归于被告人，但并不能完全代表被告人。辩护人工作期限结束或者更换辩护人的情况下，被告人仍得为其利益根据证据开示制度提出有关申请，如针对控方隐匿证据等向法院提出申诉。故证据开示的权利义务主体一方为公诉人，另一方为被告人兼及辩护人。 （二）中国 中国证据开示的义务主体不包括辩护人，并需加入法官。依据中国法，法官对于检察官移送的证据材料，具有向辩护律师提供阅卷的义务。这是职权主义模式下法官兼具控诉职能的必然结果。但法官不是证据开示的权利主体，因为具有结果中立性。中国的特有问题是被告人是否享有证据开示权利。实行证据开示机制的国家，一般要求证据开示必须由律师参与，这是由于被告人自由受限制，并且缺乏
8、专业知识和能力。但在目前被告人庭审前仅能获得起诉书和证据目录。即使被告人获得有限的证据开示，在审前羁押率较高、辩护率较低的情况下，仍然无法采取有效措施。四、控方开示的范围 （一）美国证据开示范围的一般规定 对此美国没有通行的强制性规定，有以司法机关为首制定的联邦刑事诉讼规则和律师协会制定的标准。律师协会要求全面开示控方掌握的证据,联邦刑事诉讼规则第十六条则是一种有限的开示范例。不难看出，职业立场是差别产生的原因。实践中，美国各州法院系统各自制定刑事诉讼规则，多数基于中立立场要求有限的开示。 控方开示证据的范围一般包括：被告人陈述，被告人的犯罪记录，证人证言，专家证言，检查报告与实验报告，书证和
9、物证等。在被告人是组织或单位的情况下，还应公开因其身份或行为与案件有关的工作人员的证言。控方不予开示的内容，包括不披露控方或者其他政府机构的办案人员在调查起诉案件中的报告、备忘录或者其他政府内部文件等。大陪审团记录也不是证据开示的范围，这是因为大陪审团的作用是决定是否起诉，不得公开其评议经过。 （二）美国的特殊问题：控方开示范围的实质性标准 美国证据开示的限制性规定是通过布伦迪案等一系列判例确立的“实质性标准” ，历经 20 年时间。布伦迪案件中，美国最高法院认定封锁对于被告人有利的证据的行为“违反了正当程序” 。在合众国诉阿格斯谋杀 S 案的判例中，确定了被害人的暴力犯罪记录未开示不致影响被
10、告人的刑事责任的规则。实质性规则最终被归纳为：“这样一种合理的可能性如果证据开示给辩方，会有不同的诉讼结果，只有在这种情况下，证据才具有实质性。这种合理的可能性，并不要求达到优势证据标准要求的盖然性，但是应当大于排除合理怀疑地无害（无疑为无辜的）标准所要求的可能性。 ” 标准本身带有相当的主观特性，故在判例法和成文程序法中具有一些客观而明确的规定对此进行限制，如控方掌握的无罪证据必须移交的规定。 （三）中国控方证据开示范围的一般规定 如前所述，中国是由控方单向开示证据。根据规定，律师自案件移送审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书和证据材料。在实践中，控方对于证据中有关程序问
11、题和处理意见在起诉前避免开示。例如对于被告人采取强制措施的申请、批复，以及对于被告人进行何种侦查手段、需要调查何种事实的意见。对于审前控方开示的证据范围，法律规定较为简单，并未对证据内容进行列举式规定，导致实践中间或出现操作分歧。 （四）两国共同面对的问题：开示全部证据材料与办案人员隐匿证据 两国对检察官的职责具有一定的统一认识：是实现正义，而不是简单赢得案件。然而，不论是“最公正的行政官”或者准司法官，都会带来一种暗示：检察官在开示有利证据问题上会犯错误，从而赢得一场非正义的审判。对此，美国检察官职业职责标准要求检察官交出所有无罪和减轻情节的证据，而没有要求证据符合实质性标准。类似地，中国程
12、序法要求检察官同时调查对于被告人有利和不利的证据材料。与检察官不同，警方具备单项追诉职权，因此两国警方隐匿证据、遗失证据等问题时有发生，且有可能使检察官承担违反证据开示的责任。这是检察官职权较小，难以对侦查机关有效控制的国家共同面对的难题。五、辩方披露的证据范围 （一）美国 随着证据开示制度的发展，美国控辩双方的证据开示越发平等。 美国刑事诉讼规则规定被告方应当透露证据的范围包括：文件和有形物品；检查、实验报告。不属于透露证据范围包括：由被告人、被告的律师、代理人所作的与案件侦查或辩护有关的报告、备忘录或其它内部文件。但对于实物证据、证人证言、专家证人名单，美国各州规定存在较大差异。约半数的州
13、规定应当公开，约半数的州要求有条件的开示实物证据、证人证言或者专家证人名单。前提可以是辩方已经请求并且获得了来自控方的相互性开示。此外，美国联邦刑事诉讼规则第 12.1 条对被告人作不在犯罪现场的辩护所使用的证据开示作了强制性的规定。同为无罪辩护的理由，证明被告人具有精神障碍的证据也逐渐得到与不在场证据相近的待遇。这两点同时得到美国律师协会标准的认可，并在多数司法区得到执行。 （二）中国 中国辩方没有向控方开示证据的法定义务，仅规定了控辩双方在庭审前交换意见的非强制性要求。同时，由于中国法律要求控方同时调查对于被告人有利和不利的证据，辩护人为了被告人的利益，会自行决定提交特定类型的证据，主要是
14、被告人不具备或者减轻刑事责任能力的证据等。例如，被害人接受被告人赔偿或者双方达成和解协议的证据，关于未成年和精神状态的证据等等。此外，在中国有的地区试验了庭前证据交换制度，其开示范围较多的参考了美国等国家的规定。 六、证据开示的程序 （一）美国 简要来讲，证据开示须依一方或者双方申请启动，开示范围受申请范围的约束，并且根据对等原则，一方一般不得要求对方开示明显与己方开示范围不相称的证据。尤其被告人可以做开示或者相互不开示的选择，这样可能缓解受强制向控方提供证据带来的自证其罪的困境。在证据开示制度的时间上，制度为双方预留了调查取证的时限。如哥伦比亚特区高等法院规定，如被告方根据该法院规则提出证据
15、开示请求，将在初次羁押令三十天后或是预审法官传讯后的任何时间进行，并且以时间较晚者为准。程序上，在美国，经侦查获得证据后，被告人如系被控犯重罪，在被正式起诉前享有要求法官预审或大陪审团审查性审判的权利。预审的目的除了确定是否交付审判，还包括在预审法官主持下的双方证据展示。如被告放弃预审，或者案件经大陪审团决定起诉而不需预审，则应在案件正式起诉后的较短时间内，由法院安排传讯。检察官可于过程中或之后将其意欲在审理中使用的具体证据告知被告人，以便被告对这些证据提出异议。同时被告人有权要求检察官将其欲在法庭审理时作为主要证据的任何证据向其告知，被告人也应当依法向检察官开示证据。根据具体情况，证据开示可
16、能持续数月，直至开庭。 控辩双方还有在取得新证据的情况下继续开示的责任，如果在审判前或在审判期间，一方当事人发现新的涉及先前请求或命令的证据或材料，这些证据或材料属于本规则所规定的应予透露或检查的范围，该当事人应及时通知对方和法庭，以便继续开示。 根据联邦规则，经过充分的证据开示，法院可随时命令证据开示或审查被禁止，限制或推迟，或作出其他适当的命令。最后，在涉及商业秘密等特殊案件的审理过程中，由一方当事人提议，法院可准许一方当事人将全部或部分的证据以书面声明的形式只提供给法官单独进行检查。（二）中国 中国证据开示的时间阶段从审查起诉直至法院开庭以前。证据开示时限亦存在例外情况，一是庭审过程中，
17、控方可以申请对案件证据进行补充侦查，同时向法院申请延期审理。辩方可以在补充侦查过后向法院申请查阅、复制证据材料；二是控方撤回起诉后，如果取得新的证据重新决定起诉，辩方亦得以再次获得证据开示。 七、证据开示后的针对性调查 （一）美国 控辩双方在获得证据开示后，往往要进行针对性调查，以及准备针对性的弹劾证据。程序上也为双方留下了针对性调查的期限。如美国威廉姆诉佛罗里达案件中，被告开示了打算传唤的不在场证人名单及地址。控方迅速传唤该证人，并且在庭审中使用证人审前证言中所提供的与当庭不符的日期和时间来弹劾其当庭证言。 （二）中国 控方无法获得辩方证据开示，但如前所述，中国控方在开庭审理后具有两次延期审
18、理申请权利，在辩方提供证人而控方缺少应对时，可以通过延期审理取得调查时机，从而调取相关弹劾证据。同样地，辩护人也具有两次延期审理申请权利。特殊规定是中国法官对双方在法庭出示证据具有一定的调查核实权利，法官可以自行决定延期审理，以审核证据的真实性与合法性。 八、违反证据开示的影响 （一）美国 对违反证据展示制度的行为，根据美国联邦刑事诉讼规则的相关规定，在诉讼程序中的任何期间，法院可以为保持公正，采用以下四种制裁方式：一是法院可强制命令该当事人进行开示。二是准予法庭审理延期，为证据开示和补充调查提供时间。三是禁止该当事人未予披露证据在庭审中使用。四是提出只有在这种情况下才能作出的其他适当命令。强
19、制开示规定主要是限制控方隐匿无罪或者罪轻证据，而禁止未披露证据在庭审中使用的规定，无疑是对义务方的重要约束。 （二）中国 中国对于违反证据开示义务的行为，具有类似美国延期审理的制度，但没有强制性的规定，而是相对方具有相应的程序性权利向法官申请救济。如前所述，在对方违反证据开示或者使用证据突袭的情况下，公诉人和辩护律师均得向法院申请延期审理，以对证据材料进行调查核实。法院亦得以自行决定延期审理。但是，证据突袭并不必然导致延期审理，仍需法官判定。事实上，违反证据开示规定不会带来严重后果。在无律师辩护的情况下，被告人无法获取证据开示，往往成为证据突袭的受害者；而有律师辩护的情况下，检察官亦极少获悉律师所有的证据双方对于证据突袭均不陌生。根据调查显示，检察官可以在律师阅卷后退回补充侦查，且不需要告知律师；或者在开始阶段就拒绝向律师公开全部案卷材料，甚至有意隐匿部分案件证据并拖延至审判过程中提交。有些地区 80%的刑事案件中，控方使用了移送材料之外的证据；部分法官亦能够从控方未列入证据范围的卷宗中自行摘录证据。 九、证据开示之相关制度比较
