1、论地役权的时代性展开关键词: 地役权；衡平法；地役权；社区业主私搭滥建；物权法 内容提要: “公地耕作制度”被席卷而来的大规模圈地运动所击碎，农村土地的私有化造就了英美普通法上的地役权制度；而美国 19 世纪末工业发展给城市带来的繁荣又造就了以规范土地开发利用为目的的衡平法地役权，致此构成美国现今财产法上的地役权体系。我国各种类型商品房大规模开发呈现出商品经济发展到一定阶段的时代趋势和潮流，与潮流相伴而生的不动产所有人、利用人相互间的利益冲突非传统的建筑物区分所有权、相邻权、妨害配出请求权、地役权能够予以调整。借鉴美国的衡平法地役权制度，对我国物权法的地役权做时代性展开，不仅可以解决社区业主私
2、搭滥建行为引发的利益冲突，还可以用于制约公权力的滥用、牵制开发商依开发规划履行合同。 一、地役权展开的时代要求商品房大规模开发是经济体制改革后，商品经济发展到一定阶段的时代趋势和潮流。与这一时代潮流相伴而生的是不同价值观的业主之间激烈的利益冲突，这种冲突在别墅小区表现得尤为激烈。在公房里压抑许久的人性私欲和占有欲，终于在商品房社区，尤其是在别墅小区内得到了张扬。膨大的私欲促使业主们大兴土木、私搭滥建修建地下室、扩建房屋、改变房屋外观、封闭院落各大中城市的别墅小区现均已成为私搭滥建的重灾区。与此形成强烈反差的是另一些业主们对高档豪华社区优雅环境和景观的追求向往，他们为了维护园区的整体美观，制止私
3、搭滥建行为。于是在业主之间产生了不可调和的矛盾冲突。以别墅小区私搭滥建为关键词点击百度，无数条鲜例便展现在眼前。北京市顺义区人民法院后沙峪法庭法官魏志坚在接受法制日报记者采访时说：“别墅业主私搭乱建的现象目前愈演愈烈，由此导致的纠纷频发。 ”1然而， 中华人民共和国物权法 （以下简称物权法 ）及此后最高人民法院于 2009 年 3 月经审判委员会第 1484 次会议通过的最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律的若干问题的解释（以下简称解释 ） ，虽然对于解决大规模商品房开发带来的小区业主之间的权益纷争给出一定界限标尺，但由于立法者着眼点过度聚焦在公寓大厦，别墅小区内私搭滥建行
4、为而引发的权益纷争却成为法律的盲点。（一）别墅小区私搭滥建行为难以由建筑物区分所有权规则调整我国物权法第六章 71 条、77 条、83 条， 解释第 10 条、11条、14 条、15 条等条款均为对业主私搭滥建行为的调整规制条款。但现行法诸多条款，仅限于对公寓大厦业主之间权益之争的调整。1从条款的性质上看上述条款的适用具有局限性上述定位于建筑物区分所有权名下所有条款性质均为法律规则。法律“规则指具体权利义务以及具体法律后果的准则” 。2它具有严密的逻辑结构，有严格的适用条件和适用的法律后果，它不是法官行使自由裁量权的依据，也不是法律漏洞的补充手段。因而不具有普遍的指导意义和广泛的适用性。建筑物
5、区分所有权与房屋一般所有权是不同的两种所有权。前者是一种集合性权利，包括三项内容：各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权、对建筑物共有部分所享有共有权，以及基于共有关系而产生的共同管理权，这三项内容具有整体性和不可分性。3上述条款定位于建筑物所有权项下，又因为其性质为法律规则，而且至今为止没有任何条文规定上述条款可以适用于别墅小区房屋所有权。因此，这些规则具有严格的适用空间，法官不可以、也没有权利将这些建筑物区分所有权项下的调整规则扩张适用于别墅房屋所有权。2从条款的内容上看规则适用具有局限性精读上述条款，会发现所有条款实际上均以建筑物的不可分性以及建筑物区分所有权中共有权为基础。第一，
6、 物权法第六章第 71 条“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”只有在建筑物不可分的情况下，业主的私搭滥建行为方有危及建筑物安全、损害他人所有权利益的可能，他人方可以此为据行使权利。别墅小区业主私搭滥建即便危及建筑物的安全，也与其他业主无关，其他业主无此主张权。第二， 解释第 14 条“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。 ”此条显然是对共有权的侵犯，对业主在私家花园的私搭滥建行为没有规范意义。第三， 解释第 15 条将业主违反法律、法规、
7、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定而实施的四种行为认定为物权法第 83 条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为“。但四种行为，无一不是对建筑物所有权中共有权的侵犯。该条第一项：“损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；”在别墅小区业主实施的危及建筑物安全的行为不构成对他人利益的侵犯，其他业主无权主张权利。该条第二项：“违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；” 解释第 3 条第一项将建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分界定为共有部分。4
8、解释第 15 条第二项禁止业主改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观的行为的根据就是外墙是共有的，也因为外墙是共有的，曾经在外墙砖脱落致行人受伤的案件中，法官判决整幢楼的所有业主向受害人承担赔偿责任。而别墅小区，规划范围的院落及整幢建筑物为业主专有。该条第三项：“违反规定进行房屋装饰装修”该项行为之所以被禁止，是因为违反规定室内装修危及建筑物的安全，仍是共有权规范的内容。该条第四项：“违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。 ”在解释第 3 条将建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶，建筑区划内的土地均界定为共有的前提下，该条第四项的所有行为均为对共有权的侵犯，应有建
9、筑物区分所有权的共有权调整。而单体别墅小区，除了小区规划内、别墅规划占地之外的用地、设施是共有的，其它均为私有，基于建筑物区分所有权的共有权规范的业主行为不可以规范纯粹私有的业主行为。（二）别墅小区私搭滥建行为难以由相邻权调整相邻权，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。如果从不动产所有权人或使用权人之间的关系角度思考问题，相邻权还可以称之为相邻关系，即不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。5我国物权法从相邻关系的角度规定了相邻不动产所有人或使用权之间的权利义务，实际上也是对相邻一方享有的要求
10、另一方提供便利或接受限制的权利的规定。按照物权法的规定，相邻权有六项内容：第一，要求另一方为自己用水、排水提供便利的权利。6第二，要求另一方为自己通行提供便利的权利。7第三，要求另一方为自己施工提供便利的权利。8第四，要求另一方不妨害自己通风、采光、日照的权利。9第五，要求另一方避免环境污染的权利。10第六，要求另一方不危及自己不动产安全的权利。11别墅小区业主私搭滥建行为引发权利冲突的焦点在于一方依照自己的意愿任意修建、改建房屋及院落；而另一方追求别墅小区整体的外观美观与优雅。相邻权中要求另一方提供便利的三个条款与本案完全风马牛不相及。相邻权中要求他人接受限制的三个条款虽然符合逻辑，但是内容
11、有巨大差别，只要业主私搭滥建行为没有造成环境污染、没有给其他业主通风、采光、日照造成妨害，没有危及其他业主建筑物的安全，相邻权便对业主私搭滥建行为没有任何规制的能力。（三）别墅小区私搭滥建行为难以由妨害排除请求权调整我国物权法第 35 条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。 ”妨害排除请求权是物权请求权的一种，于物权人的物权被妨害或可能被妨害时，请求排除妨害，并恢复物权圆满状态的权利。因此，妨害排除请求权是原权的救济权，原权利存在，并受到妨害，方可行使。主流观点认为妨害排除请求权是相邻关系制度的主要内容。12从而说明，行为人的行为依据相邻关系规则在权利人应当
12、容忍的范围内时不构成妨害。另一方面也说明，妨害排除请求权是相邻关系规则下所有权的扩张和延伸决定的。如前所述，别墅小区私搭滥建行为不是相邻权能够予以调整的，而妨害排除请求权是相邻关系制度的主要内容，自然对别墅小区业主的私搭滥建行为的规制是无能为力的。业主私搭滥建行为所引发的利益冲突是一个极具时代特色，并关乎社会稳定、关乎和谐社会建设的重要问题。任何一个法律规则都是在既有法律无法调整的利益冲突中成长和完善的。当下民法人必须予以思考的是怎样设计或诠释能够与既有法律相衔接并协调的法律规则有效地解决在这一时代突发且越演越烈的利益冲突。笔者认为，美国财产法中应时代需求而产生，并在百年历史中具有重要意义的衡
13、平法上的地役权对于解决我国的现实问题具有极其重要的借鉴价值。二、地役权时代性展开的美国法先例美国财产法上的地役权以往有普通法地役权（comment law easements）与衡平法地役权（Equitable Servitudes）之分。在 16 世纪的英国，作为农民运动结果的“公地耕作制度”被席卷而来的大规模的圈地运动所击碎，农村的土地被一批新贵族所私有，人们不再可以在任意地方通行、取益，圈地运动所带来的土地的私人垄断需要一个新的、系统的调整土地所有人与土地使用或利用人之间权利义务关系的法律制度地役权制度，普通法地役权制度就是在这样一种历史背景下产生并发展起来了。19 世纪末，因为工业发展
14、给城市带来的繁荣，大量人口向城市涌进，城市人口的居住密度大大增加，大土地者规划开发土地获得暴利。为了保持良好的居住环境，从而使开发商在不动产的开发经营中获得更大的利益，需要对城市的土地予以合理的分布与安排，需要对居住区土地的使用予以必要的限制。而土地私有，以及土地交易和土地使用的自由使得国家对土地的管理权与干预权显得苍白无力，原有的普通法上的地役权更无法满足人们对这一目的的追求。于是，规范土地开发利用中的权利义务关系的衡平法地役权应运而生了。所谓衡平法地役权是指地役权人限制土地所有人或占有人对自己的土地为一定方法或不为一定方法使用的权利，义务人违反义务，超出限制的范围使用自己土地的，地役权人可
15、以请求衡平法救济，责令义务人停止对土地的不当使用。典型的衡平法地役权是在城市土地分割开发规划中产生的，例如，Jone 是大土地拥有者，他将土地分割成 100 份，拟定土地的统一开发规划，并予以登记。在规划中，一部分土地规划为居住区，另一部分土地规划用于商业，并对以居住区的使用作了限制。（1）凡该区土地的购买人所建住房的价值不得低于 12 万美元；（2）用砖造的房子须用灰泥涂抹墙壁，木制的房屋需刷灰色油漆；（3）任何一个住房距前一住房不得少于 25 英尺，距旁边住房不得少于 5 英尺；（4）每一住宅必须有自己独用的车库；（5）住宅只能建二层单体别墅，而不能是双拼别墅；（6）25 号地为药店、27
16、 号地开理发店、30 号地为高尔夫球场。在这样一个规划中，凡土地购买者均既是权利人，又是义务人，任何人违背土地使用的限制，他以外的任何人均可基于地役权请求衡平法救济。美国历史上较早的一则判例是 Allen v. City of Detroit 案13 ,1886 年 7 月 28 日，原告将自己所有的土地分割成数块出售。其中一块土地于 1909 年经多次流转由底特律消防队所拥有，后者准备在该块土地上兴建一座消防站。原告认为他在分割出售土地时，就明确向各位买家表明他准备将这片土地作为住宅区的一项整体规划，所以他起诉消防队，要求行使不得改变这片土地作为住宅用途的地役权。法院经审理认为，原告将该片土
17、地作为住宅区的整体规划可以由他和多数买家签订合同时明确约定不得改变住宅用途，并且在数十年中这片地区并未出现过住宅以外的土地用途所证明。法院据此认为：“尽管消防队在取得这片土地的交易中，并不存在明示约定的地役权，但是这并不能改变地役权存在的事实。尽管所有这些毗邻土地的交易中有的明示约定了地役权，有的没有明示约定，但是，只要存在一项持续存在的整体规划，只要这一规划被相关当事人所理解，接受，信赖和遵守，那么这项未被明示约定的地役权也是有效的。这项地役权随土地而流转，对一切恶意的买受人有效” 。衡平法地役权是约定地役权，非法定地役权。虽然是一种约定的权利，但依附于土地而存在，其效力不仅及于设定地役权契
18、约的当事人，而且及于土地任何一个受让人。例如，Sanborn v. McLean 案14，被告所居住的社区为底特律的高档社区，基本为高级的联排或独体别墅。被告准备在自家后院开设一个加油站，因此被邻居告上了法庭。原告主张这一小区存在着仅仅可以作为住宅而使用这些土地的整体规划，被告的行为违反了这一整体规划。被告抗辩自己在购买这一土地时并未被告知存在这种地役权。法院经审理认为，被告购买这一土地时，其周围土地用途是住宅这一情况是显而易见的，他应当知悉这一地区时清一色的住宅，至少他应当询问他的邻居是否存在这样的地役权。这里并不是说被告负有调查的义务，而是这一地区的客观环境表明，只要被告观察他就能够发现存
19、在一项只能用作住宅的整体规划，从而避免自己的违反整体规划的行为。法院据此认为：“被告自身在受到这种地役权限制的同时也可以获得这项地役权带来的利益。只要被告兴建的建筑物不违背整体规划，那么就不必拆除” 。但是，买受人不知道也不应当知道其购买的土地上存在先前设定的地役权，则不受地役权的负担与限制。财产法重述第三版界定的地役权包括以非占有方式对他人土地利用或在他人土地上通行的地役权（easement）15、在他人土地上通行并获取利益的地役权（profit）16以及限制他人在自己土地作为或不作为的地役权（covenant）17。撤掉了以往使用的 Real Covenant和 Equitable Ser
20、vitudes 用语18。此两用语揭示的地役权在限制他人在自己土地上作为或不作为意义上，具有共同的特点。但二者两种地役权设定的交易方式不同，前者仅在契约双方当事人之间设定，而后者产生于大土地的开发规划中，用以调整规划范围中的所有业主们对土地限制的权利义务关系；因为设定的交易方式不同，而在财产法的早期历史上归属于不同的法，前者属于普通法上的权利，受普通法的保护，而后者为衡平法上的权利，由衡平法保护并执行。这两个术语之所以在早期历史上产生即源于普通法的保护与衡平法保护的区别。但是，在现代法上，这两种权利的区别越来越不重要，因为，无论是哪一种权利，无论产生地役权的交易形式如何，发生争议时均可受到普通
21、法与衡平法的双重保护，继续使用这两个概念将造成困惑。因此财产法重述第三版没有使用“Real Covenant”和“Equitable Servitudes”，而将这两种权利统称为“Covenant” ，并将其与通行地役权和取益地役权并列成为地役权“Servitudes”组成部分。19在美国最新发生的典型判例 Heatherwood Holdings, LLC v. First Commer. Bank 案20验证了已经摘下“衡平法”桂冠的地役权在今天仍具有重要的现实意义。开发商兴建的小区中包含一个高尔夫球场。高尔夫球场被售予由高尔夫球会员和当地业主共同组建的 HGC 公司。随后，HGC 公司又
22、将该高尔夫球场出售给 PCC 公司。PCC 公司又将高尔夫球场转让给 HH 公司，为了更好地经营球场，HH 公司以球场作为抵押向第一商业银行贷款四百万美元。后因经营不善，无力偿还银行贷款，与银行发生债权债务纠纷，在诉讼过程中，即 2009 年 HH 公司向世人发出出售高尔夫球场的要约，并在要约中明示该土地用途不限于高尔夫球场。高尔夫球会员和小区业主以 HGC 公司的名义参加诉讼，主张尽管在不动产转让契书中没有明示地役权的存在，但依据小区整体开发规划，存在该土地只能作为高尔夫球场的地役权，HH 公司不得以它用转让高尔夫球场。法院经审理认为，尽管在土地转让契书中没有地役权的约定，但在开发商的小区规划中确实包含高尔夫球场的整体规划，目的是通过高尔夫球场
