1、民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估关键词: 民生法治；危险驾驶；入罪；风险评估 内容提要: 刑法修正案（八）草案将危险驾驶入罪是出于保障民生的良好动机，但实际效果则可能有损于真实民生福利：仅仅将醉酒驾驶与飙车入罪会导致我国的危险驾驶类型行为之间的处罚不公平问题；导致相关的行政法虚置或冲突，有违宪之嫌；导致“选择性执法”的困境问题，成倍加剧我国警力以及其他司法资源严重不足的矛盾，使得危险驾驶变得更加的放任自流，并增加了酒驾者逃逸的动因以及发生严重的交通事故的危险性、可能性；导致立法与民族文化习惯的冲突。入罪对民众的酒后驾驶习惯的改变不会有实质影响，相反会导致对公务员以及其他普通老百姓的实
2、质生存、发展福利的不当损害。通过提高行政执法的力度，完善现有的行政法律，以及对现行刑法进行合理的解释，可以起到比入罪更好的预防、控制危险驾驶的良好效果。 2010 年 9 月，全国人大常委会第一次审议的刑法修正案（八）草案中规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。 ”2010 年 12 月 20 日，全国人大常委会开始二次审议的刑法修正案（八）草案 ，进一步加大了对醉驾、飙车等危险驾驶行为的惩罚力度，取消“情节恶劣”的限定，并规定同时构成其他犯罪的，将依照处罚较重的规定定罪处罚。尽管舆论导向对这一立法建议持支持态度，认为这一规定有利于保障民
3、生，但笔者仔细考究支持这一立法的各种理由，却发现这些理由有的似是而非，难以站住脚；有的则有一部分道理，但并不充分。所以应该慎重对待危险驾驶的入罪问题。一、 “危险驾驶”入罪理由概述纵观支持危险驾驶入罪的各种理由，笔者可将其归结为一个基本点保障民生，即支持危险驾驶入罪的学者相信对危险驾驶施以刑罚，能够起到更好的警示作用和预防危险驾驶行为的发生，有利于提前保障民众的生命权、健康权、财产权。具体理由大体上有如下几点：1我国当前危险驾驶导致重大伤亡的交通事故的几率非常高，为了从根本上遏制危险驾驶机动车辆导致交通事故的发生，减少对公共安全的危害，有必要将醉酒驾驶等危险驾驶行为入罪。为此，有学者提供了一组
4、数据：我国的汽车保有量只占世界的 3%，而交通事故死亡人数却占全世界的 16%， “排名”世界之首。1有学者曾做过统计：公安部门统计，2008 年我国共发生道路交通事故 265204 起，造成 73484 人死亡，304919 人受伤。其中，在 2008 年因酒后驾驶机动车辆发生交通事故造成约 18371 人死亡，76230 人受伤。按这样计算，因酒后驾驶平均每天死亡50 人，4 年死亡的人数超过汶川地震，14 年死亡的人数超过了唐山地震。22醉酒驾驶屡禁不止显示了醉酒驾驶违法成本太低，行政处罚不足以遏制醉酒驾驶行为。其依据是自 2009 年 8 月以来，我国掀起了一场猛烈的治酒驾风暴，仍有不
5、少人漠视法律规定，顶风作案。公安部交通管理局的一组数字显示，2009 年 8 月 15 日至 9 月 15 日，全国共查处酒后驾驶违法行为 65397 起，其中醉酒驾驶 10711 起，分别比往年同期上升了 86和 91%；因酒后驾驶发生的交通事故仍达到 320 起，死亡 118人。很多学者认为这组数字充分显示了酒后驾驶屡禁不止的严峻事实，并认为这并不是因为行政措施执行不力造成的，而是由行政规制效力不足的根本性质决定的。只有将醉酒驾驶等危险驾驶行为入罪，提升惩罚性质与程度，才会对被处罚者以及社会一般公众形成有效的心理震慑和惩戒作用。33我国已步入了风险社会，刑法应该对危险驾驶这样的高风险行为提
6、前介入，以利于保护法益。有学者认为，作为国家控制交通运输领域中的风险、管理不安全性工具的危害交通安全犯罪，越来越多地体现出风险社会中安全刑法的立法特征。因此，考虑到社会现实发展的需要和刑法立法应具有一定的超前性，我国有必要将危险驾驶规定为一种危险犯。44单独设立危险驾驶罪，对人民的法益提前予以保护，符合国际刑事立法的潮流，也符合刑法的法益保护的法治原则，体现出刑法对民生的保护。例如日本法律规定，即使无伤亡事故发生，酒后驾驶等危险驾驶行为，均有可能被处以刑罚，最高亦可处拘役 3 年。5德国刑法典对酒后驾驶等危险驾驶行为最高可处 5 年以下自由刑。6韩国、加拿大、墨西哥、法国、英国、芬兰等国家都有
7、刑期长短不等的类似规定。可见，将“醉酒驾驶”入罪是国际通例，我国刑法中也应该增设危险驾驶罪，国外这一立法经验是先进的、成功的，值得借鉴。7例如日本刑法自加大对危险驾驶的惩罚之后，交通肇事致人死亡的数量逐年下降。82002 年日本酒后驾驶引发的交通事故数量就有了大幅下滑，较前一年减少了近 25%。9关于法理上的依据，有很多学者主要借用的是“刑法保护法益的早期化观点”10，以此来支持刑法修正案（八）草案对危险驾驶的入罪规定。二、 “危险驾驶”入罪理由的质疑表面上看，以上支持危险驾驶入罪的各种角度的理由似乎都振振有词，不过仔细考究这些理由，却有许多可以质疑的地方。（一）很多统计数据的解读存在不少的问
8、题问题一：我国的汽车保有量只占世界的 3%，而交通事故死亡人数却占全世界的 16的数据，并不能说明我国的醉酒驾驶、飙车两种危险驾驶导致的死亡率比其他国家高。虽然在绝对数量上，我国的交通事故死亡人数的确居世界之首，但这一数据存在的原因是多种因素导致的，与我国汽车的质量差、老化、人为改装以及平均安全系数低等复杂因素相关，11还与我国复杂的地质气候特征（多山、多雨雪、多雾）以及我国的道路交通的负荷大、质量差有关。中国是一个人口大国，且人口的流动性越来越大，客运、货运的压力非常大，通常是人满为患，乃至于超载也属于司空见惯之事。这些因素都决定了我国容易发生交通事故，且只要是发生一起严重交通事故，其死亡率
9、就非常的高。例如根据公安部的数据统计显示，2010 年上半年，全国共发生道路交通事故 9.9 万起，造成 2.7 万人死亡、11.7 万人受伤，直接财产损失 4.1 亿元，同比分别下降 9.3%、12%、10.6和 5.3%。酒后驾驶肇事导致事故死亡人数同比下降 37.5%。但是生产经营性车辆肇事导致死亡人数所占比例同比呈上升趋势。以 2010 年 5 月为例，同比增加 1.5 个百分点。其中货运车辆肇事导致死亡人数占生产经营性车辆肇事致人死亡数量的 70.5%,同比增加6.1 个百分点。客运车辆肇事导致 7 起一次死亡 5 人以上道路交通事故，同比增加 5 起，3 起涉及超员。12而这些运营
10、型车辆的常见违章行为多是为了盈利而超速驾驶、疲劳驾驶、超载驾驶等。像刑法修正案（八）（草案） 中规定的醉酒驾驶、飙车的现象主要发生在非运营型的小型汽车司机身上，很少发生在这些运营型车辆的司机身上。问题二：有学者用国外的酒后驾驶等危险驾驶的统计数据来直接计算我国的醉酒驾驶的数据，有扩大我国酒后驾驶肇事的概率之嫌。例如上文中有学者提供的我国的 2008 年“因酒后驾驶机动车辆发生交通事故造成约 18371 人死亡，76230 人受伤”的数据就是虚假的，夸大的。笔者查了一下这一数据的来源，发现这一数据是“按照国际上的统计，以酒后驾驶机动车辆发生交通事故占总交通事故数量的 25%计算”虚构出的一个结果
11、。事实上根据我国公安部的真实统计数据，2008 年酒后驾驶共导致交通事故 7518 起，造成 3060 人死亡、7840 人受伤，分别占总数的比例为 2.83%、4.16和 2.57%。13可见，我国酒后驾驶的事故率远远低于国际上的 25%。这并非为我国酒后驾驶行为开脱，而是提醒学者不能为了显示一种事态的严重性而虚构数据，夸大其实，而必须得用真实的数据对比来说话。问题三：醉酒驾驶“屡禁不止”的数据不足以证明“行政处罚不足以遏制醉酒驾驶行为，必须将醉酒驾驶行为入罪” 。尽管学者的这一结论有公安部公布的数据为证，但笔者恰恰不同意的是对这一数据的解读结论。首先，之所以在严查酒驾时，醉酒驾驶的数据要比
12、往年同期还要上升 86和 91%，这并不能说明酒驾行为越查越多、屡禁不止，而只是说明被严查出来的酒驾率明显提高，违法黑数明显减少。事实上，在严查之下，因酒后驾驶发生的交通事故与没有严查的往年相比，显然是大幅降低的，这恰恰说明严查酒驾起到了显著的效果。其次，严查之下，仍然有大量的酒驾现象，并不能“说明行政处罚不足以遏制醉酒驾驶行为” 。任何的违法犯罪行为，并不遵循人们想象中的惩罚越严，越能遏制的因果关系。违法犯罪行为的发生，有其自身的客观规律。按照犯罪学的原理，犯罪是有一定的饱和度的。假定对酒驾不给予任何的处罚，酒驾现象即使因此有上升趋势，也不会人人都去酒驾，总有一个最高值。同理，假定对于酒驾行
13、为规定一律判死刑，也不会消灭酒驾现象，酒驾现象的降低也有一个最低值。这并非完全出于笔者的假定或者想象，而是有类似的例子支持的，例如在 18 世纪的欧洲，人们对盗窃深恶痛绝，刑法规定盗窃一块面包也可以判死刑，但是一个戏剧性的场面是，在断头台上正在对几个盗窃犯执行残酷的死刑，但断头台下，却有不少盗窃犯正在“摸”那些张大嘴巴观看死刑的群众的口袋。问题四：尽管有学者提供了以日本刑法为典型的国外相关刑事立法取得良好效果的相关数据，但是笔者认为这一数据也不能充分证明我国必须将醉酒驾驶入罪。理由如下：首先，日本新增加的罪名是“危险驾驶致死伤罪” ，提高的是本罪的法定刑，而不是危险驾驶罪（未造成任何实害结果的
14、危险犯）的法定刑，学者提供的数据与被证明的论题发生了转换。所以即使日本的确是因为提高了刑罚的惩罚程度而降低了酒后驾车事故的数量，也只能证明我国应该提高酒后驾驶导致的交通肇事罪的法定刑，而不是必须将危险驾驶入罪。其次，即使日本增设危险驾驶致死伤罪以及提高该罪的法定刑，与日本酒后驾驶引发的交通事故数量与较前一年减少了 25的相关性也值得深研。我们都知道日本相关的立法背景是 2000 年“东名高速酒后驾驶事故”等两起严重交通事故案件，被害人家属强烈要求严惩肇事者，并得到日本社会的各界人士的支持，引起要求修改法令的连署运动。2001年 11 月，刑法修改法案在日本国会通过，设立危险驾驶致死伤罪。14固
15、然日本立法上设置新罪名，加重其法定刑的事实在先，交通事故下降25的事实在后，但不能就此认定前一事实是导致后一事实的主要原因。学者忽视了另外一种可能：那就是因为那几起严重的交通事故引起的社会反响太大，在民众要求严惩类似行为的呼声下，使得日本交通警察进行了类似我国交通管理部门的严查行动，这才是日本酒后驾驶事故率下降 25的主要原因。15笔者的这一说法有同类的实证研究结果为据。澳大利亚政府曾将酒后驾车惯犯的最高刑期提高一倍，但就此开展的一项专门的实证研究结果显示，悉尼的酒后驾车者并没有受到此举的影响。该项实证研究的结论是：除非潜在罪犯认为自己可能会被逮住，否则，以严厉的处罚作为威慑手段是没有什么用的
16、。16其实这一道理，在两百多年前，贝卡里亚就说得很清楚了：“对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性” 。17很多刑法学者平常对此道理也是明白的，但是一涉及到具体的问题，又会将这一明显的道理弃之不顾。最后，即使假定日本立法修改的确导致了酒后驾驶事故减少了25%，这一数据也与“行政处罚不足以遏制醉酒驾驶行为，必须将醉酒驾驶行为入罪”的论点相矛盾。既然日本提高了危险驾驶致死伤罪的法定刑也只是导致酒后驾驶事故数量下降了 25%，那么也还有 75的“顶风作案” 、 “屡禁不止” ，也没有起到“遏制作用” ，甚至还不如我国用行政手段取得的效果好，那么是不是只有继续提高至无期或者死刑，就
17、遏制住酒后驾驶行为了？（二）将单独设立危险驾驶罪与我国的酒后驾驶等入罪的具体问题相联系就大可质疑1能否将危险驾驶纳入到风险社会的范畴就存在问题。贝克所说的风险社会之风险指的是“全球性风险”而不是传统的“个人风险” ，“风险，与早期的危险相对，是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。 ”18与传统社会的危险相比， “全球性风险”必须同时具有不可感知性、不确定性、整体性（即现代风险是对人类整体的威胁） 、建构性、平等性特征。19贝克将风险社会的风险范畴，严格限定在核泄漏、生态危机等这些对人类整体的威胁问题。但很多刑法学者借用贝克的风险社会概念，没有弄清贝克风险社会概念的有限
18、边界，刑法学者所谓的风险社会、风险刑法，其实与贝克提出的风险社会概念相背离。而危险驾驶，无论发展到多么严重的程度，也不可能对人类整体造成威胁，它根本不具有风险社会概念的核心特征。所以，有的刑法学者将风险社会的概念嫁接在危险驾驶的问题上，企图为危险驾驶入罪提供社会理论依据，其实是搬起石头砸自己的脚。如果将传统刑法理论中的行为犯、危险犯、未遂犯这些法益侵害的危险或人身危险等同于风险社会的风险，以我国也进入了风险社会为由而主张对危险驾驶入罪，无疑开了一个坏的立法导向：今天是危险驾驶具有法益侵害的严重危险性和人身危险性而入罪，明天就有可能是另一种“危险行为”要入罪。如此整个刑法将变成一个不断膨胀扩展的
19、刑法，这种刑法必将是一部国家与人民两受其害的极其危险的刑法。2对危险驾驶的国际立法潮流难以照搬到我国。尽管其他国家的相关立法趋势在他们的社会条件与法律体系中，并不违背现代法治原则，但具体到我国，问题并不是要不要与国际立法潮流接轨的问题那么简单，我们必须考量我国是否基本具备了这一立法条件。如果仓促予以接轨，有可能导致“这在理论上可能是正确的，但在实践上是行不通的”20问题。例如有学者就提示：虽然当代日本刑法呈现出的是处罚的早期化与报应的重罚化并存的特点，但其法定刑在总体轻于我国，且与我国司法机关一般在法定刑内选择较重的刑罚的做法不同，日本法官并不轻易在法定刑内选择较重的刑罚。事实表明，这种重刑主
20、义做法，并未有效地遏制犯罪，一般预防与特殊预防的效果并不明显。所以，不能因为日本实行重罚化，也要求我国实行重罚化，相反，我国仍有实行轻刑化的余地。21虽然很多学者把该学者的观点解读为支持刑法修正案（八）草案对危险驾驶入罪，其实多少有些断章取义式的误读。该学者并没有主张在刑法典中对危险驾驶入罪，而是首先主张我国应该采取类似于西方违警罪或者轻罪的立法方式，应当制定轻犯罪法或者在行政法、经济法等法律中，直接规定行政犯的构成要件与法定刑。如他主张在有关道路交通的法律中，直接将酒后驾驶、无证驾驶等行为规定为犯罪并规定较轻的刑种（如禁止驾驶、禁止从事特定职业等） 。可见，在我国尚没有采用西方的类似立法方式
21、之前，那么在西方属于轻罪的危险驾驶，在我国就仍然只能属于行政违法行为的范畴。三、保障民生视角下危险驾驶入罪的负面效应自党和政府提出“保障和发展民生”的先进政治理念以来，保障民生也成为学术界的热门话题，例如经济学界在民生概念的基础上提出了“民生经济学” 、 “尊严经济学” 、 “幸福经济学”的概念，乃至于成为一门新的经济学分支学科。在法学领域，也有学者提出了“民生法治”的概念。他们认为法治并不仅仅是一种形而上的价值诉求，或者程序化的规则训诫，它更是一种特定时空背景下的社会实践，必须回应特定时空背景下特定民族的社会、政治诉求，要求法治对于转型期中国的民生难题做出自己的贡献。22笔者认同这种民生法治的研究立场，不过用法治来保障民生，不能够过于简单地等同于这种逻辑：凡是老百姓痛恨的违法现象就一定要用最严厉的刑罚予以严惩。动机与结果并不总是统一的，好心办坏事并非稀罕之事。任何立法都是有成本的，在立法的社会条件不足的时候，一项立法也许动机是出于“保障民生” ，但实际效果有可能背道而驰。所以对于危险驾驶是否应该入罪的立法问题同样也应该接受是否有利于保障真实民生福利的风险评估。而在笔者看来，当前我
