1、民事责任能力：本原与异化关键词: 责任能力；识别能力；行为能力；广义行为能力 内容提要: 责任能力原本是识别能力的抽象化，它与作为识别能力较高程度抽象化的结果的法律行为能力相区别。德国学者锻造了广义行为能力概念，将责任能力与法律行为能力有限地统摄起来，但不能一体使用。1922 年苏俄民法典却另创了将做出法律行为的能力与承担违法责任的能力溶为一体的行为能力理论，取缔了法律行为能力与责任能力的区分，两者一体使用。 民法通则接受了这种行为能力包含说。由于广义行为能力理论与行为能力包含说的相似性，学者误认后者为前者，然后从前者出发，推导出民法通则的“责任能力”的存在，引发不少争论。其实，在德、日、台的
2、法律背景下，责任能力是过错行为的归责能力；在我国法的语境下，这种意义的责任能力并不存在。 对民事责任能力（以下简称责任能力）的争论，尽管在上世纪九十年代之前鲜有发生，但近十多年以来却从未间断过。至 2010 年 8 月 2 日为止，以“责任能力”为篇名的关键词在 CNKI 搜索，有 54 篇文章，而且主要是 1999 年以后才发表的。其中，见解独到的论文不在少数。1但在方法论上，论者只是在中国语境下探讨责任能力的概念、本质及判断标准，而未能警觉到其舶来之品性与不同制度背景的意义，所得出的结论当然难以服众。本文拟于沿革史之中考察其内涵，进而通过对民法通则颁布前后的民法学文献进行分析，梳理出民事责
3、任能力理论在我国的演化路径，以求对此论题有一个全新的认识。一、责任能力的本原在法律学上，能力总是指某种资格。民法上的能力有权利能力、行为能力以及责任能力。但从立法与学说的角度来看，前二者是法律概念，即法条明文规定的概念；而后者是学理概念，即未见于法条，但为学说所通用。区分法律概念与学理概念与区分立法与学说一样意义重大。因为，既然是法律概念，则须划定其所涵摄的范围，对其定义与外延进行厘定，涉及权义分配之大事；而学理概念只是表示了学者试图构建某一范畴的努力或是对现行法中某一制度的概括，角度稍有不同，其内涵之差异不可以道里计。其实，民事责任能力作为学理概念，正是学者根据民法中的某一规范群煅造出来的。
4、诚如学者所言：“行为能力辞句来自民法之规定；责任能力辞句来自学说，即学说引用民法规定侵权行为责任之识别能力辞句迎合各种民事责任形态，予以一般化之结果。 ”2责任能力的德文形式有：Verantwortlichkeit、 Zurechnungsfhigkeit、 Deliktsfhigkeit 及Verschuldensfhigkeit。前者为“责任” 、 “负责”(responsibility, accountability)之意，也可翻译为责任性，3柯伟才、王晓晔翻译为责任能力；4次者是 Zurechnung 与 Fhigkeit的合成，而 Zurechnung 是归责、归属(allocati
5、on, assignment) ,5 Fhigkeit 是能力(capability)，机械理解的话，是归责能力的意思，但权威作家统一用来指称责任能力或过错能力。6再者是 delikt (侵权行为或不法行为)与 fhigkeit 的合成，其意指侵权行为能力或不法行为能力。7我国民国时期的学者也认为：“民法债编所称侵权行为能力(deliktsfhigkeit)，乃负担侵权行为之责任之能力，故亦称责任能力(Verantwortlichkeit)（民国民法典第 187 条） 。 ”8未者是 Verschul-den 与 Fahigkeit 的结合，Verschulden 意为过错(fault, bl
6、ame)，该合成词便被翻译为过失责任能力。9在拉伦茨看来，Verantwortlichkeit 与 Deliktsfhigkeit 同义；10而梅迪库斯认为 Zurechnungsfhigkeit 也与 Deliktsfhigkeit 同义。11从时间顺序上来看，耶林（Rudolph von Jhering,1818-1892）在他发表于 1869 年的罗马私法中的过错要素中，较早采用了Verantwortlichkeit 与 Zurechnungsfhigkeit 两词。认为罗马私法中，未成年人是否因接受寄托而负有义务的问题，首先取决于他对诈欺的 Zurechnungsfhigkeit 。1
7、2“简单讲，存在一个Zurechnungsfhigkeit 的临界期。考虑到这一点，罗马法学家没有把儿童的 Verantwortlichkeit 和一个一般的固定时点联系起来，而是把这个问题交给法官进行个别评价。 ”13如此，Verantwortlichkeit 的规范意义就已浮现了出来：对于诈欺，有责任能力者才承担责任；临界期的责任能力的有无由法官予以个案审查。为了一睹全豹，不妨顺藤摸瓜，将耶林在该著作中论述该概念时引用的片段找出来，加以逐一分析，以求得到责任能力在优士丁尼罗马法中的样态。D. 9,2,5,2 乌尔比安：告示评注第 18 卷：由此便产生疑问，如果一个精神病人造成损害，是否也可
8、提起阿奎利亚法诉讼？贝加苏予以否定：因为在精神不正常的情况下又何以存在过错呢？这种看法是完全正确的。同样，如果一个四足家畜引起损害或一块房瓦从屋顶落下，阿奎利亚法诉讼请求亦不能成立。即使一个儿童造成损害也视为同样。然而如果是未适婚人引起损害，则拉贝奥认为，由于未适婚人对偷盗负责，所以同样也要依阿奎利亚法负责。我认为，如果该未适婚人已理解不公正，那么这就是正确的。14此片段给我们的信息有：首先， “因为在精神不正常的情况下不存在过错” ，所以不在间歇期间的精神病人不对其致害行为承担责任；其次，幼儿（即未满 7 岁的人）15致他人损害与精神病人同。其实 D. 6,1,60(彭波尼：萨宾评注第 29
9、 卷）也是如此规定，即“占有人是幼儿或精神病人之时，他将不会因丧失或者毁坏的物而被追究” ；16再次，大幼儿（即已满 7 岁而未达男 14 岁、女 12 岁的适婚年龄的人）17在有识别能力的情况下（即“已理解不公正” ）对其致害承担责任；第四，适婚人有责任能力。另外，值得注意的是，该片段中用了 capax 一词。其本义是“宽广的、宽敞的、善于领悟的、能干的” ，被用来指取得能力，有时也用来指个人体力或心理的能力，例如，听的能力、过错能力、诈欺能力、侵辱能力、盗窃能力等。18这是否就是责任能力的最早起源的？即使是，也证明了责任能力原本就是足以形成过错的能力。D.26,7,61(彭波尼：书信集第
10、20 卷）：“我也认为，应该承认，任何由于人的精神错乱而发生的事端都不应该受惩罚；正如事端由意外事故引起而不存在被告的行为一样。 ”19从此片段可以看出，精神错乱者的行为与意外事故无异而不具可归责性。D.9,1,1 ,3(乌尔比安：告示评注第 18 卷）：“裁判官说：实施了牲畜损害 ，牲畜损害是动物没有不法（iniuria)实施的损害。事实上，没有理性的动物不能被说成实施了不法。 ”20此片段得到的信息是：动物致害不属于不法从而不承担责任，因为它没有理性，进而推导出“不法侵害的前提是理性” 。D.16,3,1,15（乌尔比安：告示评注第 30 卷）：“被监护人未经监护人同意而接受寄托时，是否允
11、许对之提起寄托之诉？应该认为，如果他在达到足以做出诈欺的年龄时接受寄托，可以对之提起诈欺之诉，如果他没有诈欺，就准予对之提起要求返还其得利的数额的诉讼。 ”21这里的“被监护人”应该是未适婚人，因为虽然解放自由人与已适婚妇女也是被监护人，但这此人不存在“达到足以做出诈欺的年龄”问题。该年龄应该是 7 岁，即大幼儿与幼儿的界线。22未适婚人达到此年龄就能够做出诈欺，因为诈欺是为欺骗他人而采用的伎俩，23如此复杂的故意行为不存在识别能力欠缺的问题。这点可以在 D.9,2,5,2 所提到的“已满 7 岁的未适婚人应对盗窃负责”中得到印证。同时，在责任能力的年龄段问题上，也与 D.9,2,5,2 产生
12、了共振，即 7 岁以前不存在过错，7 岁以后具体根据有无识别能力而定。另外，对之提起寄托之诉也以已满 7 岁为前提。这样一来，责任能力在契约法中也有适用余地。从上述片段可以看到，每个片段都有核心的表述，如“在精神不正常的情况下不存在过错” 、 “精神错乱而发生的事端都应该不受惩罚” 、“没有理性的动物不能被说成实施了不法” 、 “在达到足以做出诈欺的年龄时，可以对之提起寄托之诉” ，以及“不会因丧失或者毁坏的物而被追究” 。而这些表述重复着同一句式“如果，不承担责任” ，而且这些片段所规定的不承担责任的情况是施动者为幼儿、精神病人、精神错乱者，或动物。此等人或物都是识别能力欠缺者，对自己的行为
13、都无理解力或判断力。诚如盖尤斯所言：“精神病人不能完成任何行为，因为他不理解他所做的事情”(Gai. 3,106) 。 “幼儿和大幼儿与精神病人没有很大差别，因为，那个年龄的未成年人不具有任何识别能力”(Gai. 3,109) 。24可知，承担责任与否的判断标准就是识别能力的有或无。识别能力是能够理解自己行为意义的精神能力或判断能力，即意思能力。25而无识别能力的人的行为“不适用道德法则” ，26即无道德可谴责性，便不存在过错，从而无需负责。其实，这种识别能力就是哲学意义上的理论理性。依学者的考究，优士丁尼罗马法中的过错本身就包括了理论理性与实践理性两个方面，前者是对事理的认识或判断，解决的是
14、知或不知、能或不能的问题；后者是对善恶的认识或判断，解决的是好与坏的问题。27只有明白了事理才能知道善恶，才具有道德可谴责性。而在主观过错的前提下，这是归责的必要条件。28过错正是行为人在明白事理的基础上做了恶的选择，是不适当地利用自己的认识能力的结果。29其中，识别能力就是明白事理的能力，属于理论理性，正如乌尔比安所说的“没有理性的动物不能被说成实施了不法”(D.9,1,1,3)。既然发现了不承担责任者的共性是无识别能力，法学家便难免对原本在罗马法中是一个个具体情形的“如果，不承担责任”规范模式的空白处产生填充抽象概念的欲望，于是耶林看到了在上述规定中“存在一个责任能力的临界期” 。耶林所使
15、用的“责任能力”就是一个抽象概念。因为，这个临界期（7 岁到男 14 岁、女 12 岁之间的大幼儿时期）的前后由法律将幼儿与适婚人规定为无或有责任能力，无需具体审查行为人的识别能力，只在临界期内“把这个问题交给法官进行个别评价” 。30在临界期前后出现了法律上的责任能力与事实上的识别能力的分离，责任能力是识别能力的抽象化。因为在以识别能力为归责基础的理论前提下，不考虑其事实上是否有识别能力，而统一认定为有或无责任能力。这样一来，该规范模式就变成了“如果（无）有责任能力的， （不）承担责任” 。而规范对象的具体类型有幼儿、大幼儿、精神病人、精神错乱者以及适婚人，判断其责任能力的有无只须照方抓药则
16、可。具体如下：幼儿法定绝对无责任能力，31而即使他在事实上有识别能力也不予考虑，这就便宜了 5 岁能诗、6 岁能文的神童；精神病人法定为绝对无责任能力，但由于需要考察是否在发病期间所为，仍然需进行个案审查；大幼儿的责任能力通过具体审查是否有识别能力而定；精神错乱者法定为无责任能力，但仍属个案审查，因为是否精神错乱是具体审查的结果；适婚人推定为有责任能力，之所以说是推定，是因为法律规定了一个让他逃脱的通道精神错乱，适婚人可以通过举证证明自己精神错乱而免责。在这种模式之下，责任能力把作为自身的基础的识别能力屏蔽掉了，在法律思维上，我们只考虑责任能力以及与之直接关联的幼儿、精神病人、精神错乱者则可。
17、当然，责任能力在大幼儿这一形态中与识别能力重合，由于其识别能力由具体审查而确定使得责任能力显得多余。但出于抽象化体系化的需要，仍不失为一个好概念。这种责任能力其实是一种归责能力，即将行为与过错责任相连结的能力，是一种将事实与法律相连结的思维层面上的概念。也许耶林所使用的Verantwortlichkeit 与 Zurechnungsfhigkeit 应分别直译为责任性与归责能力更为符合耶林的原意另外，优士丁尼法是如何处理现代术语的行为能力与责任能力的关系？尽管按学者的考证，行为能力也以理论理性（认识能力）为基础，32但两者的规则是不一样的。最为明显的是，男已满 14 岁、女已满 12 岁而未满
18、 25 岁仍应受保佐，即对一些重大事务仍应以保佐人意思来补充被保佐人的意思（现代法的限制行为能力） ；而在这个年龄段的人是有责任能力的。33至此，可以得到责任能力的本原，即责任能力在优士丁尼法中的原形：其一，在内涵上，责任能力是过错行为的归责能力，是过错的前提；其二，在与识别能力的关系上，责任能力是识别能力的抽象化，其来自识别能力而有别于识别能力，两者在一定范围内相分离；责任能力是思维层面的归责能力，而识别能力是事实的、具体的判断能力；其三，在规范意义上，责任能力统摄了有责任能力人与无责任能力人两种情形；其四，责任能力与行为能力采用不同规则；其五，制度模式上，识别能力欠缺者被类型化为幼儿、大幼
19、儿、精神病人与精神错乱者；以个案审查为主、划一处理为辅来判断责任能力的有无；责任能力的适用范围包括侵权法与契约法。二、责任能力的沿革既然讨论沿革，当然要涉及拒绝与接受两种情况。本文按原本意义上的责任能力来判断此三者，对于接受与否的指标有二：对于识别能力欠缺者的责任承担问题是否贯彻过错责任原则；是否区分为有责任能力人与无责任能力人两种情形。而对于接受者则考察其模式的改动情况。从时间顺序来看，1804 年法国民法典完全拒绝责任能力概念。其第 1383 条规定：“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任。 ”34为了严格贯彻其“任何人”的规定，1968 年修订的第 4
20、89-2 条规定：“处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者，仍应负赔偿责任。 ”35第 1310 条规定：“未成年人不得主张取消因其侵权或准侵权行为引起的损害赔偿之债。 ”并且判例上认为“法官并无义务审查未成年人是否具有识别其行为后果的能力” 。36由此可知， 法国民法典不仅拒绝责任能力，也拒绝识别能力。因为原本意义上的责任能力是统摄有无责任能力两种情形的，而法国民法典由于采用绝对客观过错概念而推导出所有人都有责任能力的结论。37所以，视为拒绝使用责任能力。在这里看到了责任能力、识别能力与过错责任原则的分离，所以，不要以为贯彻过错责任就必定采用责任能力。采用法国模式的还有受其影响的 1808
21、 年制定并于 1825 年修订的路易斯安那民法典 （第 2315 条） 、38 1960 年埃塞俄比亚民法典（第 2027 条） ，39以及 2002 年巴西新民法典 （第 186 条） 。40远在拉美的罗马法学家贝略起草的 1855 年智利民法典却接受了罗马法的责任能力。其第 2319 条第 1 款规定：“未满 7 岁的人以及精神病人，不具有侵权行为或准侵权行为的责任能力，但此等人造成的损害，如能归咎于有责任看管他们的人的疏忽，即应由此等人承担责任。 ”同条第 2 款规定：“未满 16 岁者是否无辨别能力地实施了侵权行为或准侵权行为，由法官斟酌决定；如处于此等情形，应遵循前款的规则。 ”41
22、与优士丁尼法相比，该法典在识别能力欠缺者的类型方面少了精神错乱者，保留了未满七岁者、精神病人及满七岁而未满 16 岁者；采用个案审查为主、划一处理为辅；适用范围只局限于侵权行为与准侵权行为。重要的是，该法典开创了将识别能力欠缺者责任与监护人责任放在一起规定的体例。同为拉美三大民法典之一的 1871 年阿根廷民法典的改动更大一些。其第 921 条规定，由未满 10 岁的人实施的不适法行为，视为无辨别力的行为；精神病人并非在清醒间歇期所为的行为，以及由任何人在因意外而丧失理性时所为的行为，亦被视为无辨别力的行为。而第 900 条规定了无辨别力、无意图且非自由成立的事实，自身不产生任何债。第1076
23、 条又规定精神病人和未满 10 岁的未成年人不对其行为导致的损害负责。42可知，该法典将识别能力欠缺者类型化为精神病人、未满 10 岁者及精神错乱者；采用个案审查为主、划一处理为辅。即对未满 10 岁者做划一处理；而对精神病人、精神错乱者则具体审查；适用范围限于侵权行为与准侵权行为。该法典所作的较大改动是将优士丁尼法中的大幼儿从识别能力欠缺者中去掉。这样一来，便失去了中间状态。这种二分制仍在延续。1966 年葡萄牙民法典 （第 488 条）以及受其影响的1999 年澳门民法典 （第 481 条）在其基础上稍作改进。在考虑到神童的破坏力之余又深知抽象化的便利，两法典采用推定的法技术予以弥补，规定“在损害事实发生时基于任何原因而无理解能力或无意欲能力之人，无须对该损害事实之后果负责；未满 7 岁之人及因精神失常而成为禁治
