1、1案例 1本文主要讲的是未签劳动合同的赔偿标准，杨某与公司的劳动关系自用工之日起成立，根据劳动合同法第 10 条规定，已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起 1 个月内签订书面劳动合同等内容，未签劳动合同而主张双倍工资的最长期限是 11 个月。一般来讲，双倍工资的起算时间为用工之日起满 1 个月的次日，截止时间为补签劳动合同的前 1 日。用工之日起满 1 年仍未签订劳动合同的，自用工之日起满 1 个月的次日至满1 年的前 1 日都应支付双倍工资。未签劳动合同满 1 年的，满 1 年的当日视为已签订无固定期限劳动合同。如果劳动者工作 1 年后仍无法与用人单位签订劳动合同，应该
2、考虑是否及时主张权利，并与用人单位解除劳动关系。基本案情：2009 年 2 月 9 日，杨某被聘请进入澧县氮金有限责任公司从事物管工作，同年 3 月被任命为副科长。不久，公司发生股权变动，杨某主动提出解除劳动关系，公司多方挽留无果，杨某于当年 7 月 30 日正式离职，双方劳动关系终结。在杨某被聘用期间，双方未签订书面劳动合同，聘用期间的月工资为 1600 元。2009 年 12 月，杨某以公司侵害了他合法权益为由，向澧县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决澧县氮金有限责任公司给付因未签订书面劳动合同的双倍工资和解除劳动关系的经济补偿金。该公司辩称，未与杨某签订书面劳动合同并非公司的主观恶
3、意，公司不应承受双倍工资这种惩罚性责任。杨某主动辞职，公司多次挽留，这种由劳动者先行提出解除劳动关系的情形，用人单位无需支付经济补偿金。2010 年 1 月，澧县劳动争议仲裁委员会作出仲裁时认为，杨某与公司的劳动关系自用工之日起成立，公司未与其签订书面劳动合同，依据劳动合同法相关规定，公司应当自用工之日起满 1 个月的次日起每月支付杨某 2 倍的工资。因此，对杨某主张未签订劳动合同双倍工资的请求予以支持。杨某经公司挽留仍执意离职，自动解除劳动关系，不符合劳动合同法规定用人单位应当支付劳动者经济补偿的情形，因此对其要求给予经济补偿的请求不予支持。据此，裁决澧县氮金有限责任公司支付杨某因未签订书面
4、劳动合同的双倍工资 7543 元。澧县氮金有限责任公司不服仲裁裁决，于 2010 年 2 月 5 日向澧县人民法院提起诉讼，请求法院判决公司无需向杨某支付未签订书面劳动合同的双倍工资 7543 元。关于未签劳动合同赔偿标准问题，判决结果：4 月 26 日，湖南澧县人民法院对一起劳动争议案作出一审判决，判令澧县氮金有限责任公司支付劳动者杨某未签订书面劳动合同期间的双倍工资 7543 元。法理分析：法院经审理认为，杨某与公司的劳动关系自用工之日起成立，根据劳动合同法第 10 条规定，已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起 1 个月内签订书面劳动合同，同时劳动合同法第 82条规定
5、，用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付 2 倍的工资。法院遂依法判决澧县氮金有限责任公司支付给杨某未签订书面劳动合同的双倍工资 7543 元。律师对于未签劳动合同赔偿标准问题说法：自 2008 年 1 月 1 日正式实施中华人民共和国劳动合同法以来，因不签订劳动合同，员工主张双倍工资的情形已成为劳动纠纷的一大热点。在司法实践中，劳动者提出的申请基本有理有据，双倍工资赔付的诉求通常都能得到仲裁委员会或者法院的支持。案例 2终止劳动合同与解除劳动合同经济补偿的区别，当然，如果当事人双方在劳动合同中约定，劳动合同终止有经济补偿金的，就要按约
6、定办理等内容。周女士从某国有企业离职后在上海某商场当营业员已经 6 年多了，合同是一年一年签的，7 月底合同又到期了，前几天商场经理通知，合同不再续签了。周女士认为自己在商场做了这么多年，经理说不聘就不聘了，至少应该给一些经济补偿吧。商场经理拒绝补偿。周女士听朋友说，用人单位解除劳动合同都应该支付经济补偿金的，现在商场不同意支付，该怎么办?南南告诉周女士，劳动合同的终止与解除是两个不同的概念，产生的法律结果也不同。员工与用人单位的劳动合同到期终止，不再续签，用人单位可以不支付经济补偿金。周女士经济有困难，只能要求单位给予照顾性的一次性经济补助。我们知道，劳动合同的解除往往是当事人双方在签订劳动
7、合同时无法预料的，是劳动合同效力的提前终结，可能会给当事人造成损失，因此劳动合同在依法解除时，员工可依法获得经济补偿金。但是劳动合同的终止就不同了，员工一般对合同的终止是可以预见的，即使劳动合同中约定的终止条件到来的具体日期不确定，但是毕竟条件一旦满足，就2会立即发生终止效力。因此劳动法没有将劳动合同的终止作为支付经济补偿金的一种情况。但是，并非所有终止劳动合同的情况都不须付经济补偿金， 上海市劳动合同条例第四十二条规定，用人单位依据条例第三十七条第三项的规定，即用人单位破产、解散或者撤销的情形下终止劳动合同时，应当根据劳动者在本单位工作年限，每满 1 年给予劳动者本人 1 个月工资收入的经济
8、补偿。此外， 上海市劳动合同条例第四十三条规定：“劳动合同约定的终止条件和本条例相应的解除条件相同的，用人单位应当依照本条例相应的解除合同的补偿标准，给予劳动者经济补偿。 ”这就是说，当事人双方在劳动合同中约定的终止条件，不能与解除条件相重合，否则这一约定无效，当事人仍然可以按解除合同来对待。除上述情况外，据了解，有些用人单位也会根据企业自身的传统及经济条件，主动向因劳动合同终止而离职的员工支付经济补偿金。这种做法在国外较为普遍，在我国的一些外资企业中也有类似做法。企业老总在员工离职时，握手相送，同时向员工支付一笔离职费，被形象地称为“黄金握手” 。在我国，即使地方性法规没有规定必须支付终止合
9、同的补偿金，如果用人单位向员工支付了这笔费用，这种支付也是有效的。当然，如果当事人双方在劳动合同中约定，劳动合同终止有经济补偿金的，就要按约定办理。案例 3本文主要讲的是依法解除劳动合同,劳动合同期满不再续签等按照劳动合同法规定依法解除劳动合同的情形下，用人单位应当向劳动者支付的经济补偿金的计算年限，以 2008 年 1 月 1 日为起始点等内容，并提供免费的专业的法律咨询服务。劳动合同期满不再续签等按照劳动合同法规定依法解除劳动合同的情形下，用人单位应当向劳动者支付的经济补偿金的计算年限，以 2008 年 1 月 1 日为起始点。近日，市劳动保障局劳动工资处副处长柏澜做客“城市零距离”时表示
10、，按上述时间点计算，今年合同期满，劳动者最多可得一个月工资的经济补偿。柏澜表示， 劳动合同法中除了对违法解除劳动合同规定了用人单位需支付赔偿金之外，还首次明确，依法解除劳动合同，用人单位也需支付劳动者经济补偿金。经济补偿金标准为在本单位每工作满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算;不满六个月的，支付半个月工资。但柏澜强调，经济补偿金的年限计算是以劳动合同法开始实施的今年 1 月 1 日为起始点，即年内依法解除劳动合同，劳动者最多可获相当于一个月工资的经济补偿。此外，签订的劳动合同必须发给劳动者一份，劳动者离职后，单位也需要保留其劳动合同两年。用人单位在与劳动者约定竞业限制条款后，
11、其限制期不得超过两年。同时，在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿。如果用人单位拒付，劳动者可不必再行遵守相关条款。案例 4本文主要讲的是一劳动者在公司工作已满 10 年且距法定退休年龄不满 10 年，单位却拒签无固定期限劳动合同，申请仲裁，其公司不服仲裁，向法院提起诉讼等内容。一劳动者在公司工作已满 10 年且距法定退休年龄不满 10 年，单位却拒签无固定期限劳动合同。他向天津市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其公司不服仲裁，向法院提起诉讼，本市河西区人民法院于 2008 年 2 月 14 日立案受理，进行了公开开庭审理，日前，此案已一审终结，劳动者打赢了维权官司。为
12、维权劳动者申请仲裁今年 54 岁的王某某，于 1994 年 10 月进入某某证券股份有限公司工作，1999 年起转为 B 类员工。其公司内部规定，B 类人员不是正式员工。在相同的单位，相同(或相似)的岗位、干相同( 或相似)的工作，其享受的待遇却不相同，这让王某某心里不舒服。2005 年某某证券股份有限公司某某路证券营业部向员工发放亲属慰问费 2000 元，却没有王某某的份儿，他向有关负责人询问，得到的回答是：B 类人员不享受此种待遇。2006 年公司继续发放亲属慰问费 3000 元，依然没有王某某的份儿，而且，公司 2005 年、2006 年发给员工的补充医疗保险费 8000 元，也没有他的
13、份儿。他在公司工作已经 10 年以上，单位却拒绝与其签订无固定期限劳动合同。王某某感到自己在公司受到不公平待遇，其合法正当的劳动权益受到侵害，于 2007 年 11 月向天津市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与公司签订无固定期限劳动合同，要求公司补发其 2005 年、2006 年亲属慰问费，2005 年、2006年补充医疗保险费。天津市劳动争议仲裁委员会津劳仲裁字(2008)第 XX 号仲裁裁决书裁决：某某证券股份有限公司于 10 日内与王某某签订无固定期限劳动合同;三日内支付王某某 2005 年、2006 年亲属慰问费人民币 5000 元;三日内支付王某某补充医疗3保险费人民币 8000 元
14、。公司不服双方对簿公堂某某证券股份有限公司接到津劳仲裁字(2008)第 XX 号仲裁裁决书后，不服天津市劳动争议仲裁委员会所作出的裁决，向河西区人民法院提起诉讼，要求法院保护其公司的合法权益，判令驳回被告王某某要求签订无固定期限劳动合同、补发慰问费和医疗保险费的请求。法院立案受理并进行了公开开庭审理。庭审中，原告某某证券股份有限公司委托代理人诉称，对于被告王某某向天津市劳动争议仲裁委员会申请仲裁及其裁决结果，原告单位认为，被告王某某是公司 B 类员工，不符合签订无固定期限劳动合同的条件，裁决书适用法律错误。为此，要求法庭判令驳回被告签订无固定期限劳动合同、补发慰问费和医疗保险费的请求。原告就其
15、主张，向法庭提供的证据有：营业执照一份、组织机构代码证一份、天津市劳动争议仲裁委员会裁决书一份。被告王某某辩称，我在某某证券股份有限公司工作已长达近 14 年之久，且尽职尽责，能够胜任并完成工作任务，理应享有公司员工同等待遇。我今年 54 周岁,距离法定退休年龄仅有 6 年，依据全国人大常委会修订通过的相关法律规定，公司应当依法与我签订无固定期限劳动合同并补发亲属慰问费和医疗保险费。双方各执一词，争持不下，但双方当事人对于被告王某某在某某证券股份有限公司的工作年限及工作事实，对于天津市劳动争议仲裁委员会所作的裁决事实，均无异议。法庭依法审理一审判决法庭经审理查明，被告王某某于 1994 年 1
16、0 月进入某证券有限公司工作，1999 年 12 月，该证券有限公司与另一证券公司合并为某某证券股份有限公司。被告现在某某证券股份有限公司某某路证券营业部工作。在两个公司合并后，其公司内部规定被告为 B 类人员(不是正式员工)，因被告是 B 类人员，不享受原告公司正式员工的待遇，导致被告于2007 年 11 月 9 日向天津市劳动争议仲裁委员会申请仲裁法庭认为，公民合法的劳动权益受法律保护，被告王某某在劳动期间应享有劳动保障的权利。被告在原告单位工作已满 10 年且距法定退休年龄不满 10 年，原告应与被告签订无固定期限的劳动合同。关于被告的 2005 年、2006 年亲属慰问费 5000 元
17、及 2005 年、2006 年补充医疗保险费 8000 元，被告在原告单位工作，应享有与其他员工同样的待遇。原告称被告是企业 B 类人员，不享有上述待遇，没有法律依据。所以，天津市劳动争议仲裁委员会裁决原告补发被告亲属慰问费及补充医疗保险费，并无不当，应予照准。据此，法庭依据中华人民共和国劳动法第三条、第四十六条， 中华人民共和国劳动合同法第十四条第二款之规定，作出一审判决：驳回原告的诉讼请求。自本判决生效之日起十日内，原告某某证券股份有限公司与被告王某某签订无固定期限劳动合同。自本判决生效之日起三日内原告支付被告 2005 年、2006 年亲属慰问费人民币 5000 元;并支付被告补充医疗保
18、险费人民币 8000 元。法律链接：中华人民共和国劳动法第三条：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。中华人民共和国劳动法第四十六条：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。中华人民共和国劳动合同法第十四条： 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单
19、位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。本文主要讲的是劳动合同纠纷案例，辩论意见实录等内容，4辩 论 意 见尊敬的审判长、审判员：通过刚才的庭审、质证原告发表如下辩论意见：第一、关于劳动关系的问题。原告所称的与被告存在事实劳动关系由原告所提供的营业所出纳交接书、收款收据、考勤表均可证实。对于被告所提
20、出的原告与被告在 2007 年 1 月 1 日签订的产品代理合同以证实原被告之间不存在劳动关系，而仅仅存在民事代理关系，原告认为该产品代理合同不能证明被告观点，理由如下：(1)合同内容是被告单方归定，而非双方意定的结果，作为受聘人的原告只能接受，否则，就将被解聘。(2)产品代理合同双方主题不平等，原告的代理事项必须受制于公司，没有任何独立性。(3)依据 流通领域食品安全监督管理办法第五条之规定“ 市场和经销商应当取得营业执照等国家法律法规要求的经营食品的相关证照，其食品经营环境应当符合国家食品安全卫生的相关法律法规和标准。 ”原告不具有代理产品销售的资格，原告的销售行为应当视为是履行职务的行为
21、。原被告之间存在隶属关系。(4)从产品代理合同约定的原告的劳动报酬的方式上看，符合劳动法的约定。劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。劳动关系与民事代理关系在合同的法定形式、主体、当事人之间是否存在隶属关系、劳动主体的待遇、用人单位存在管理等方面，存在明显区别。一般有以下三个参考标准来认定是否系劳动关系： 用人单位是否向劳动者支付劳动报酬?被告当庭认可在 2007 年 1 月 31日以前双方存在劳动关系，同时主张在 2007 年 1 月 31 日以后原告与二被告签订了产品代理合同 、双方之间的关系由劳动关系转变为民事代理关系。原告认为，
22、直到 2008 年 2 月，被告仍然按月定额给原告发放工资，每月发放的工资为底薪 400 元加提成。上述证据可以证明二被告并非依据双方之间的代理关系领取报酬。被告主张与原告系一般民事代理关系、不存在劳动关系，原告的报酬系以销售责任合同书确定的比例进行分配，但并未提供原告的具体报酬分配比例、报酬分配结果等事实，也未提供证据材料加以佐证，且民事代理关系与劳动关系并不矛盾，二者可以并存，即原告可以同时既是被告的员工以自己为被告单位提供的劳动行为获取报酬、也可以同时作为被告授权或者委托的代理人根据原告的要求从事民事活动，认定二被告是否与原告之间存在劳动关系的关键还是审查劳动者付出劳动是否是用人单位业务
23、的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束以及二被告是否向劳动者支付劳动报酬，实际上原告在 2008年 2 月前每月定额支付给原告工资 400 元，故被告以原告与二被告之间在 2007 年 1 月 31 日以后签订了产品代理合同、存在民事代理关系为由否定双方的劳动关系，缺乏事实和证据支持，原被告之间存在劳动关系的事实应当予以认定。 劳动者付出劳动是否是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束?根据原、被告签订的产品代理合同第五条“其代理范围不得超出甲方指定代理” 、第七条“未经授权，乙方不得(即本案原告)”、第十条“乙方(本案原告) 必须使用在不得.”、第十三条“甲方(
24、即本案被告 )有权监督检查乙方代理业务”，可以认定根据双方的约定，原告在 2007 年度的销售业务活动中仍然必须接受被告的管理，其劳动是用人单位业务的组成部分。 用人单位是否向劳动者发放 “工作证”或“服务证” 等身份证件、或填写 “登记表”、 “报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。原告提交被告公司为原告制发的职务收款收据为“业务员” 即康使的证据，表明原告不仅仅是被告公司授权委托代理人，也是原告公司的员工。综上，原告与二被告之间存在劳动关系，被告按月定额发给原告告工资，并对原告的工作进行管理和约束，原告作为被告公司业务员负责销售，并作为公司的民事代理人代表公司签订销售
25、合同，属于为公司提供劳动。对被告主张原告与二被告仅存在代理关系，未提供其他证据佐证，法院不应认可。因而，对原告和被原告的关系应当认定为事实劳动关系。第二、关于各项赔偿金的计算问题。(1)、解除劳动合同经济补偿金的问题，原告自 2005 年 8 月 29 日到被告处工作至今，被告始终未给原告办理任何保险。依据江苏省劳动合同条例第三十三条第二款第五项之规定：用人单位拒不为劳动者交纳社会保险费的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。第三十八条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照劳动者在本单位工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金;(三)劳动者依据本条例第三十三条第二款第二、
26、三、四、五项之规定：解除劳动合同的。因而，原告提出解除劳动合同的经济赔偿金是有法律依据的。(2)、关于加班费的问题，原告自到被原告处工作实行的工作时间一直都是早 8 点到晚 8 点，工作时间由原告提供的所在营业所员工考勤、及被告提供产品代理合同中的约定工作时间相互印证。不像被告所说的原告未能提供任何证据证明原告加班加点。从法律上讲，依据劳动法第四十四条及劳部发1994481 号劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法第二条规定，原告要求的加班费是有法律依据的。5第四、关于各项保险金的问题。依据劳动法第七十二条、七十三条的规定，原告的要求是合法的。综上所述，原告要求被原告承担的各项请求是有事实依据
27、和法律依据的，恳请法院依法支持原告的合法请求。申 诉 人：XXXX年 月 日案例 5本文主要讲的是劳动合同关系存续期间的纠纷的案例，李某与出租汽车公司之间的劳动合同是否依照合同的约定在 2002 年 12 月 31 日自行终止，还是继续有效等内容。案情：李某于 1977 年开始参加工作，自 1994 年起就在北京某出租汽车有限公司工作。2000 年 1 月，李某与出租汽车公司再次签订劳动合同，合同期限自 2000 年 1 月 1 日起至 2002 年 12 月 31 日止。2002 年 8 月 1 日至 2002 年 12 月 1 日，李某患重病住院治疗，同年 12 月 1 日出院。出院后，李
28、某遵照医生的嘱咐定期复查、治疗，一直处在病休期间，未再上班。2002 年 12 月 25 日，出租汽车公司作出了终止李某劳动合同的通知并送达了李某，李某不同意终止劳动合同，双方发生争议。出租汽车公司认为，李某长期不工作，而且据其病情，以后长期无法从事相关工作，因此其有权在合同将要到期前终止劳动合同，即使自己提前作出终止劳动合同的做法不对，即使依据劳动合同约定的期限，即在 2002 年 12 月 31 日那天劳动合同也自行终止。李某不同意出租汽车公司的看法，他认为自己不能进行劳动是处在病假期，并非故意不参加工作，且出租汽车公司在合同没有到期前就解除劳动合同，这是违约的，也不符合法律的规定;另外，
29、由于自己已经在该公司工作已经达 8 年之久，有权要求与出租汽车公司签订无固定期限的劳动合同，因此要求公司收回终止的通知书，并且要求与出租汽车公司签订无固定期限的劳动合同。双方不能协商解决，李某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付病休工资、医疗费等，并要求签订无固定期劳动合同。仲裁委员会裁决出租汽车公司支付病假工资一次性支付医药费等。双方不服，于 2003 年 8 月起诉到法院。裁判要点 ：双方争议的焦点有二：一是出租汽车公司单方面终止劳动合同的行为的理由是否成立;二是双方的劳动合同关系是否继续存在。一审法院经审理认为，当事人签订的劳动合同为有效合同;李某在履行劳动合同期间患病的医疗期满时间为
30、 2003年 5 月;出租汽车公司在李某医疗期届满前作出与李某终止劳动合同的决定不当，应予撤销，而且认为双方的劳动关系仍然存续;并依此作出了判决。后出租汽车公司上诉。二审法院经审理认为，出租汽车公司与李某签订的劳动合同履行期限虽然至 2002 年 12 月 31 日届满，但李某尚处在病休期间，应确定其医疗期，劳动合同的期限应当顺延至李某的医疗期期满，出租汽车公司终止李某劳动合同的通知应予撤销。但一审判决认定李某与出租汽车公司的劳动关系仍然存续不当，二审法院将予以纠正，并作出了判决。评析 ：本案中关于出租汽车公司单方面终止劳动合同的行为的理由是否成立的问题比较好理解，也应该不会有什么大的争议。出
31、租汽车公司在劳动合同终止前作出了终止李某劳动合同的通知 ，着就是出租汽车公司提前解除劳动合同，这种提前解除劳动合同的做法显然没有法律依据。 劳动法第二十五条的规定，用人单位如果要求解除劳动合同，劳动者须有以下情节之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;3、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;4、被依法追究刑事责任的。同法第二十六条规定：劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;2、劳动者不能
32、胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。根据上述规定可以看出，用人单位不能随便解除劳动合同，用人单位解除劳动合同必须要有约定或者法定条件才行。因此，本案中的出租汽车公司虽然只提前了几天时间解除劳动合同并没有法定的依据，因此，出租汽车公司作出终止合同的决定是无效的。关于本案中的关键的问题是，李某与出租汽车公司之间的劳动合同是否依照合同的约定在 2002 年 12 月 31 日自行6终止，还是继续有效，还是其他的什么情况?这里牵涉到医疗期限对劳动合同期限的影响的问题。根据
33、相关法规规定，劳动者在医疗期内，劳动合同期满的，属于劳动合同顺延的情况，并不按照合同约定自行终止。劳动法第 29 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：1、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的;3、女职工在孕期、产期、哺乳期内的;4、法律、行政法规规定的其他情形。 原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第 34 条规定，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止
34、。那么，何为医疗期?医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。原劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定(劳部发1994479 号)第三条：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(一) 实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二) 实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。 ”其第四条：“ 医疗期
35、三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。 ” 另外根据劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知 (劳部发1995236 号)的意见：“医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从 1995 年 3 月 5 日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在 3 月 5 日至9 月 5 日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。 ”其它依此类推。病休期间，公休
36、、假日和法定节日包括在内。在本案中，李某与出租汽车公司签订的劳动合同的届满日为 2002 年 12 月 31 日，但因李某处于病休，应考虑和确认其医疗期。李某自 1977 年参加工作，实际工作年限在 10 年以上，在出租汽车公司工作 8 年，根据上述原劳动部的规定其医疗期应为 9 个月，并自 2002 年 8 月 1 日开始住院治疗之日起在 15 个月内即至 2003 年 11 月 1 日累计计算。李某住院自 2002 年 8 月 1 日至 2002 年 12 月 1 日，此后遵医嘱未上班而定期复查、治疗和休养。由此，李某 9 个月的医疗期应至 2003 年 5 月 1 日届满，因此李某与出租
37、汽车公司的劳动合同也应顺延至医疗期满方能终止，几劳动合同应于2003 年 5 月 1 日终止，而不是 2002 年 12 月 31 日。因此，有关李某与出租汽车之间的病假工资、医疗费用等费用的纠纷也应该依据这一期限来确定。至于李某提出与出租汽车公司签订无固定期限劳动合同应具备一定的条件。 劳动法第 25 条第 2 款规定 ：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 ”因此，李某不符合订立无固定期限合同的条件，这一请求无法得到法院的支持。案例 6本文主要讲的是秦邮公司与第三人之间是否形成劳动关系
38、，本案涉及的是建筑工程这一特殊行业中发生伤、亡所引发的工伤认定问题等内容，并提供相关免费的法律咨询。案情原告扬州市秦邮建筑安装工程有限公司。(以下简称秦邮公司)被告高邮市劳动和社会保障局。(以下简称高邮市社保局)第三人吴兆林。2003 年 9 月，原告秦邮公司将承建的扬州市龙祥商业中心 A、B 楼的土建、水电工程项目承包给本公司项目部负责人车祥施工。同年 12 月 13 日，项目部负责人车祥将其中 A 楼木工所有工程量承包给本案第三人吴兆林。2003 年 12 月 27 日下午 2 时许，第三人在工地上打磨自已所带的木工电刨盘钢锯片时，左眼被砂轮碎片击伤致残。经高邮市人民医院鉴定为左眼外伤后左
39、眼球缺如。 2004 年 3 月 19 日，第三人以原告单位职工的身份向被告申请工伤认定。被告高邮市社保局当天即作出2004-3工伤认定书，认定工伤。原告对此不服，向高邮市人民政府申请复议。同年 9 月 13 日，在复议期间，被告自行撤销了上述工伤认定。同年 9 月 22 日，被告以同一内容作出了 2004-11 第二份工伤认定。原告再次向高邮市人民政府申请复议。高邮市人民政府以第三人系受聘于原告，已形成事实劳动关系为由，于2005 年 2 月 2 日作出邮政决2005 1 号行政复议决定书，维持高邮市劳动和社会保障局作出的 2004-11高邮市企业职7工工伤认定决定书 。原告诉称，工伤认定的
40、对象是企业职工，职工是与企业有劳动关系的劳动者，第三人吴兆林并不是原告单位的职工，而是独自揽活的木工头。根据双方签订的承包合同，第三人承揽了龙祥商业中心 A 楼工程的全部木工工作，双方是在平等的基础上建立的完成木工工程量的承揽关系，而非劳动关系。第三人在承揽过程中，自已被自已所带的工具击伤，应按工地承包合同规定由其本人负责。被告不顾事实，在劳动关系尚未依法定论的前提下，仅凭与第三人的一份工地承包合同 ，即对第三人作出工伤认定，工伤认定缺乏事实和法律依据。故请求法院撤销工伤认定。被告辩称，第三人吴兆林与原告虽然没有签订书面的劳动合同，但已构成事实上的劳动关系。第三人在工作时间、工作场所内左眼受伤
41、残疾，被告依据工伤保险条例的规定认定第三人工伤，作出的行政行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院予以维持。审判经庭审质证，合议庭对以下证据作如下确认：高邮市社保局提供的证据，能够证明吴兆林是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实，原告对此明确表示没有异议，予以确认。但高邮市社保局在同一时间同时对郑芬云、周池文、王龙三人所作的调查笔录，违反调查取证的程序，不予采信。被告高邮市社保局提供的原告的营业执照、高邮市龙祥商业中心工程管理网络图、原告与车祥签订的工程承包协议 、车祥与吴兆林之间签订的承包合同以及第三人提供的律师调查笔录等证据，能够证明原告与第三人之间构成了事实上
42、的劳动关系，予以确认。高邮市社保局对原告提供的证据 1-4 无异议，予以认定。原告提供的鉴证劳动合同人员花名册 、对赵金龙的调查笔录，只能证明吴兆林在与车祥项目部签订承包合同前，不是原告单位的职工，与原告没有签订书面劳动合同，但不能证明吴兆林与原告没有事实上的劳动关系。法律并不禁止劳动者可以同时在两个单位就业，原告提供的中铁四局集团高邮项目经理部的证明与本案无关联，不予采信。原告提供的劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函是关于工伤待遇支付问题，不能作为能否认工伤的证据，不予采信。高邮市人民法院经审理认为，吴兆林是在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故的伤害。被告作出的工伤认定
43、，事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。为了保护劳动者的合法权益，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。2005 年 4 月 1 日，高邮市人民法院依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第一款第(一) 项之规定，作出如下判决：维持被告高邮市劳动和社会保障局于 2004 年 9 月 22 日作出的 2004-11高邮市企业职工工伤认定决定书 。宣判后，原告不服，向扬州市中级人民法院提起上诉。扬州市中级人民法院经审理认为：一审判决认定原告与第三人之间已形成事实上的劳动关系是正确的;上诉人称第三人与原告没有劳动关系，证据不足，缺乏事实根据。上诉人称因劳动关系发生的纠纷
44、属于劳动争议，应当先进行劳动仲裁，无法律依据，不予支持。高邮市社保局所作工伤认定书不符合工伤认定办法第十六条的规定，缺少应当载明的事项，属于有瑕疵的行政行为，但该瑕疵并不影响其工伤认定的正确性，原审法院已经向高邮市社保局发出司法建议。综上，原审判决维持高邮市劳动和社会保障局作出的 2004-11高邮市企业职工工伤认定决定书是正确的。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照中华人民共和国行政诉讼法第六十一条第(一) 规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 350 元，由上诉人秦邮公司承担。评析本案涉及的是建筑工程这一特殊行业中发生伤、亡所引发的工伤认定问题。而认定工伤，首先要确认劳动者
45、与用人单位之间有无劳动关系，双方存在劳动关系是能否认定工伤的首要条件。劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。依据劳动法第十六条的规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。 ”也就是说劳动合同应是认定存在劳动关系的最明显标志。劳动者即使与用人单位未签订书面劳动合同，但只要形成事实劳动关系的，仍应受劳动法保护。关于劳动关系和事实劳动关系，目前理论界尚未形成一个明确、统一的概念，且在现实生活中有相当多的劳动者没有以口头或者书面形式与用人单位签订劳动协议，造成实践中往往使劳动关系中的
46、用人主体难以确定，是否存在劳动关系难以认定。另外在建筑工程这一特殊行业中存在层层转包关系，用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推托劳动法上的责任。8本案争议的焦点是：原告秦邮公司与第三人吴兆林之间是否形成事实上的劳动关系。根据中华人民共和国建筑法第十三条规定：“ 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 ”江苏省工程建设管理条例第十三条、 江苏省建筑市场管理条例第十七条规定，建筑施工
47、合同的承包人必须具备施工的资质条件，应具有营业执照 、 安全生产合格证 、 企业等级证书和施工许可证 。从事建筑活动的建筑施工企业，只有在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案原告秦邮公司将部分工程承包给本单位职工车祥，车祥又将龙祥商业中心 A 楼木工工程承包给第三人，而车祥和第三人都有不具备承包建设工程的资质和条件。中华人民共和国合同法第五十二条规定：“违反法律、法规的强制性规定的合同无效。 ”原告与车祥，车祥与第三人之间签订的两份合同为无效合同。吴兆林与原告秦邮公司在形式上虽无直接的劳动关系，但因车祥是秦邮公司的职工，车祥对外没有独立承建业务自主经营的资格
48、，车祥所在的项目经理部是代表秦邮公司具体从事龙祥商业中心工程施工管理的内设机构，其承包完全是企业内部的一种劳动管理形式。车祥从秦邮公司承包的工程需要出发招用第三人施工，与第三人吴兆林签订了高邮市A、B 楼工地承包合同 ，将龙祥商业中心 A 楼木工工程承包给第三人，应视为代表原告秦邮公司的职务行为。由此，其招用的人员应视为代表秦邮公司招用的人员。由于第三人吴兆林没有从事建筑活动的资质，吴兆林对该工程进行施工时，对外应是以秦邮公司的名议，则吴兆林应属于原告的用工，合法的用工主体应认定是原告，吴兆林为其提供有偿劳动。因此原告秦邮公司与第三人吴兆林之间形成了事实上的劳动关系。中华人民共和国建筑法第四十
49、五条规定：施工现场安全由建筑企业负责。吴兆林在对龙祥商业中心工程木工程进行施工时，其对外是以秦邮公司的名义，秦邮公司也要最终对该工程质量负责。同时，秦邮公司是建筑施工企业，是其承包的建筑工程的受益人，对施工过程中的风险应承担一定的责任。则第三人在施工过程中发生事故的风险责任应由秦邮公司承担。车祥与第三人签订的合同规定：“第三人对其承揽的木工工程以及由其雇佣的木工人员的安全负责，造成安全事故的，第三人自己负责一切责任。 ”因该约定把企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担，该约定损害了劳动者的合法权益，违反了宪法和劳动法规定，是无效约定，不受法律保护。根据建设工程质量管理条例第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案第三人承包的木工工程是原告承建的建设工程的组成部分，故第三人在工作时间、工作场所内从事原告所承建的建设工程，在施工过程中因工作原因遭受事故伤害，被告认定第三人吴兆林为工伤是正确的。我国工伤保护的立法依据是宪法和劳动法。 中华
