1、1 本科毕业论文 （ 20 届） 法学 死刑去留分析 2 死刑去留分析 摘要： 2009 年 12 月 29 日中国政府依法对英国毒贩阿克毛执行死刑。此次审判不仅引起了国际上的关注，更是引起了对死刑存废与人权的探讨。这虽然在一定程度上是显示着人权观念日益深入人心 ,但是同时我们也要知道死刑的存废不单单只是人权问题，还涉及到方方面面，笔者便从社会、物质、民意、经济、历史等方面入手全面分析死刑存废涉问题。并通过对国外死刑废除道路的分析，结合我国现在的国情，对我国的死刑制度进行分析并，并对我国死刑的将来做了适度的展望。 关键词： 死刑 ;死刑存废 ;死刑替代刑 Fate of the death p
2、enalty Abstract: December 29, 2009 in China according to law, the British drug traffickers Akmal executed. The trial not only attracted international attention, it is caused by the abolition of the death penalty and human rights discussion. Although this to some extent, is to show the concept of hum
3、an rights is growing in popularity, but on the other hand we also know that the abolition of the death penalty is not just human rights issues, but also to all aspects, the author begins with social, physical, public opinion, economic, historical, And other aspects involved in a comprehensive analys
4、is of the issue of death penalty. Abolition of the death penalty abroad through the analysis of the road, combined with our realistic conditions on Chinas death penalty system analysis and the existing achievements, the death penalty in China made a modest future prospects. Key words: Death penalty;
5、 Death Penalty; alternative sentence to death 3 目录 一、引言 1 二、死刑的由来 1 （一）死刑的起源 1 （二）古代死刑的执行方式 1 （三）现代死刑与古代死刑的关系 2 三、现代社会对死刑看法 2 （一）国际上的死刑的存废观 2 （二）西方的死刑存废观 2 （三）死刑存废的争端点 3 （四） 中国的民意 4 （五） 中西方死刑观比较及分析 5 （六）中国现阶段的死刑制度 6 四、死刑制度的展望 6 （一） 政治条件 7 （二） 经济条件 7 （三）人文条件 8 （四）社会条件 8 注释 8 参考文献 9 致谢 10 4 死刑去留分析 一、引
6、言 案件回放 ,英国人阿克毛沙伊克，因涉嫌贩毒于 2008 年 10 月 29 日被乌鲁木齐市中级人民法院一审判处死刑。 2009 年 10 月 13 日，外交部发言人马朝旭在例行的记者会上表示，阿克毛因涉嫌贩毒被中国法院一审判处死刑，此案目前由最高人民法院复核，有关案件审理程序符合法律规定。2009 年 12月 29 日中国依法对英国毒贩阿克毛执行死刑。此次审判再次引起了学者对死刑存废以及死刑与人权关系问题的探讨。 二、死刑的由来 （一） 死刑的起源 纵观人类文明的发展史，据考证有国家时便有了法，有法的时候便出现的死刑这一古老的惩罚方式，而死刑又与文明的发展紧密相连。但是死刑到底 是源自何处
7、？为何会出现死刑？随着人类的发展是否能够真正抛开死刑？ 根据现存资料，死刑的起源已无从考据，也没有达成任何共识。但是在众多观点中 ,笔者比较认同死刑源自古代复仇习惯这一观点。原始社会产生力低下，个体在自然界难以单独过活 ,便开始群居，久而久之便形成了以血缘关系为基础的氏族。而且氏族之间也常常因为利益关系而产生矛盾与冲突，但随着氏族间交流的加强，特别是在氏族间通婚之后，氏族逐渐被家族所取代，同时氏族复仇也被血亲复仇所代替，血亲复仇又由同态复仇所代替，即“以牙还牙，以血还血”“以其人之道还治其人之身”，便 有了杀人偿命欠债还钱这一复仇观。随着公权力的产生，为了维护社会安定，国家便将复仇的权力由私权
8、力变为了公权力，便产生了死刑等刑罚。 （二）古代死刑的执行方式 1、中国古代的死刑的执行方式主要有以下几种： （ 1）烹：是把死刑犯放入大锅中煮熟。 （ 2）炮烙：将涂满油膏的铜柱架在炭火上烧，让犯人在铜柱上走，犯人往往掉入炭火中烧死。 （ 3）活埋：将犯人活生生的埋入土坑。 （ 4）车裂：俗称“五马分尸“，指在犯人的头颈和四肢系上绳子后由五辆马车朝五个方向奔驰，活活的把犯人撕开。 （ 5）大辟：又称具五刑，指在犯人脸上刺字， 割鼻，砍下左右脚，再杖责致死，最后砍下头，剁碎骨肉。 （ 6）凌迟：又称千刀万剐。 （ 7）斩首：用刀斧把头砍下来，斩首一直是死刑的法定刑。 5 （ 8）腰斩： 用 刀
9、 斧从腰部将犯人砍作两截。 （ 9）绞刑： 实际 上分成缢死和勒死两种 ，但都是窒息致死 。 此外还有弃市、枭首、囊扑、扑杀等死刑执行方式。 2、此外古代其他国家和地区的死刑执行方式大致还有以下几种： （ 1）毒杀：服毒而死。 （ 2）穿刺：一般使用矛、箭、木桩等。 （ 3）火刑和烤刑：两者的主要区别是火的大小，火刑是用大火烧死，烤刑是把火控制在一定范围内，让犯人在清醒的状 态下毙命。 （ 4）肢解：就是剁下四肢。 （ 5）割喉刑：割断喉咙，窒息和失血过多致死。 （ 6）动物刑：如印度用老虎行刑、埃及用鳄鱼行刑、罗马用饥饿的猛兽行刑等。 （ 7）饿刑：饥饿致死。中世纪的“饥饿面具”和“恐怖梨”
10、。 （ 8）投掷刑：使犯人从高处跌落，骨断脉折而亡。 此外还有碾刑、十字架刑、活埋和溺水刑等。 从中我们可以看出死刑主要是为了起到震慑作用，十分残暴。其中尤以中国的凌迟为最甚，世界酷刑无出其右。 （三）现代死刑与古代死刑关系 古代死刑以通过对肉体的折磨以达到威慑作用，这与现代所提倡和宣扬的人道主义相 违背，不符合时代的发展潮流。在现今保留死刑的国家中死刑的执行方式主要有枪决、绞刑、注射、毒气、电椅。虽然已经相对人道，但还是摆脱不了复仇这一本质，这也是死刑常被诟病的原因之一。正如弗恩格斯说：“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式，而带有文明的一切好处与弊害。”所以说现在的死刑只能说是对古代死刑
11、的文明化而不是进步。 三、现代社会对死刑的看法 （一）国际上的死刑存废观 进入资本主义社会后，自由、民主和天赋人权思想的传播越来越广泛，死刑威慑作用不断减弱，基于此学者和当权者开始思考死刑的正当性和死刑继续存 在的价值。于是便在国际上引发了一场关于死刑存废问题的讨论，在整个刑法学界引起了剧烈的反响，并且联合国也分别于 1966 年 12 月和1989 年通过了公民权利与政治权利公约、 联合国废除死刑公约（第二选择议定书），要求缔约国采取一切措施在其管辖范围内废除死刑。 （二）西方的死刑存废观 最初在东西方，死刑存置观处于主导地位，但是在启蒙运动时期，康德和贝卡里亚各自提出了针锋相对的观点，同时
12、他们也代表了两批人的观点，并由此揭开了死刑存废的争论。最先提出废除死刑的当属意大利法学家贝卡里亚，他于 1764 年发表的论犯罪 与刑罚一书中对死刑的正当性进6 行了思考和批判，并因此被称为改变死刑历史方向的第一人，他明确提出“死刑不是一种权利。而是国家认为有必要也有用处消灭的市民的战争，不过，要是我能证明这种刑罚既无用又无必要的话，我们将能使人性的事业取得胜诉。” 而作为传统观点的维持者的康德认为“谋杀者必须处死，在这种情况下，没有什么法律替换品或代替物能够用以满足争议的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此，在谋杀罪和谋杀的报复之间没有平等问题，只有
13、依法对犯人执 行死刑。” 从中可以看出死刑留存论者认为“死刑不是对生命权的侵犯，相反，它是与生命权的保护针锋相对”，而死刑废除论者认为“死刑本身即对生命权的一种侵犯”。对此，著名的死刑留置论海格认为，生命的神圣性是指每一个人生命对每一他人都是神圣的。仅仅宣告人的生命的神圣性与不可侵犯性是不够的。生命的神圣性还必须以使那些侵犯无辜者生命权的人丧失生命相威吓才能保障。至于对剥夺犯罪者生命权与法律保护生命权之间的冲突，他说，“每个人，谋杀者也不次于被害人，拥有不可侵犯的生命权。法律因此不能剥夺任何人的生命”是“站在高跷上胡说 ”。虽然在理论上未就死刑的存废达成共识，但是这一争论本身就对世界产生了深远
14、的影响，许多国家并因此开始尝试废除死刑，也使死刑的存废有了从理论迈向现实的可能。 （三）死刑存废的争端点 对于死刑存废的问题，存废双方的争论焦点主要体现在以下几个方面： 1、死刑是否人道 死刑废除者认为死刑剥夺了人类最基本的权力 生命权，是不人道的；而死刑保留者认为如果废除死刑，就贬低了犯罪所侵害人的生命权，杀人者死正是对生命的尊重的体现，否则是对因犯罪而受到侵害的人的不公。 笔者个人也比较赞同后者，如果对杀人犯因所谓的对生命权的尊 重而免于死刑，那么对死者的生命权的尊重又体现在哪里？ 2、死刑是否具有威慑力 死刑废除者认为死刑不具有威慑力，因为一些国家在废除死刑后犯罪率没有明显上升；而一些保
15、留死刑的国家的犯罪率也没见得低，而且罪犯在犯罪后首先想到的是逃避处罚，而不会在犯罪前先想后果。所以死刑的存废与犯罪率的高低没有必然联系。 而死刑保留者认为死刑威慑力是任何刑罚所不能代替的，而且除了死刑没有任何刑罚能必然阻止罪犯的再犯。 笔者个人比较赞同后者，因为毕竟还存在一些犯罪成瘾的人，留着是对他人的不公。 3、死刑是否野蛮残忍 死刑废除者认为 死刑是最野蛮的刑罚，死刑是野蛮时代同态复仇遗留下来的产物不该是文明社会所拥有的；而死刑保留者认为，对杀人这一野蛮行为不处以极刑，是对其的放任，同时也极有可能鼓励犯罪。 对此，笔者也比较认同后者观点，只有犯罪后获得相应的或更加严重的报应，才有可能遏制犯
16、罪，这一点在经济犯罪中得到了充分的体现。 4、死刑误判难纠 7 死刑废止者认为，死刑误判难以避免，且误判后便无法挽回，边沁也认为死刑误判难纠是死刑最大的弊端，而在其他刑罚中即使误判还有挽回的余地；而死刑保留者认为死刑的误判可以通过司法努力最大程度的避免。 在这一点上 ，笔者比较认同前者，特别是在近期出现了一系列的死刑错判案件如赵作海案，佘祥林案，毕竟任何制度都不是尽善尽美的。 5、死刑替代刑是否能真正代替死刑 死刑废除者认为死刑犯亦有轻重，不应一概而论，而死刑的无差别适用便有悖于罪刑相适应原则，以有期监禁刑和无期徒刑代替死刑；而保留死刑者认为对重犯不处以极刑显然违背的罪刑等价原则，而且终身监禁
17、的非人道性也并不见得低于死刑。 在这一点上，笔者认为死刑有轻重，对于轻罪可以适用死刑替代刑，而对于重罪仍适用死刑。 6、死刑是否容易被滥觞 死刑废除者认为死刑容易被统治阶级当做排除 异己的工具；而死刑保留者认为死刑亦是革命者捍卫革命成果，镇压反动阶级的工具。 笔者认为死刑是没有阶级之分，关键是怎么用，所以笔者认为在这个点上谈死刑的存废是没有任何意义的。 死刑废止运动真正进入到现实化的是在 19 世纪 60 年代。 1867 年葡萄牙废除死刑成为欧洲第一个废止死刑的国家并由此开启了欧洲的死刑废止道路，但是在二战前期死刑废止进入停滞。二战后，出于对纳粹政府行为的反思，西欧国家和英联邦也废止了死刑，
18、并且逐步向中东欧扩展。随着时间的推移，死刑的废除也不仅仅局限于欧洲，其他各洲的许多国家和地区也都加入废除死 刑的行列。 据统计，目前全世界已有 111 个国家在法律上或事实上废除了死刑。自 1990 年起，平均每年有3 个国家废除死刑，中国的香港、澳门也已废除死刑。在发达国家中仍执行死刑的，现在仅剩美、日两国。其中 对所有罪行废除了死刑的国家和地区 有 86 个 ， 对普通罪行废除了死刑的国家和地区 有11 个 ， 在实践中废除了死刑的国家和地区 有 24 个 ，到目前为止 保留死刑的国家和地区 有 75 个 。上述国家对死刑的废止或保留而进行的具体立法和司法实践都为中国死刑改革提供了宝贵的经
19、验和启示： 1、不同的国家废止死刑的道路是不同的，废止的道路要符合本 国的国情。 2、死刑的废止要有一定的环境，在不同环境中可能会产生不同的情形。 3、死刑的存废是以本国现实为基础，不是以该国在国际上的地位为依据的。 4、联合国和有关国际组织越来越关注死刑废除，在这样的环境下各国要积极、自觉的限制和减少死刑的适用以达到废止的目标。 （四） 中国的民意 就目前而言中国的死刑制度还是不完善的，死刑的错判错决仍是比比皆是，这不能不引起我们的反思，但是如果因此而因噎废食，贸然废止死刑亦是鲁莽且不明智的。据国内某些研究机构的调查表明，中国民众对死刑的支持率高达 90%，并且在法院的判决中往 往能看到不杀
20、不足以平民愤这样的字眼，所以对于死刑绝大部分民众还是抱保留态度的。 8 总之对于中国死刑的民意，我们应当科学的进行看待，既不能漠视也不能一味顺从。在进行科学分析的基础上，积极有效的引导民众的死刑观，使其朝正确的方向转变。 （五）中西方死刑观比较及分析 从外在看，建国以来，毛泽东就提出了少杀慎杀的观点，使死刑得到了一定的限制，但与国外相比，中国死刑的适用仍是比较高的，并且死刑的实践也强化了民众的死刑报应观和威慑观；从内在看，中国经历了长达两千多年的封建社会，民众从未有过对死刑犯的怜悯尊重，相反杀人 偿命这个观点却深深的印在了人们的心中，再加上中国历来强调集体观念，个人从未获得过尊重，特别是在集体
21、与个人相冲突时表现更甚。在这点上欧洲便不同，西方历来尊重个人的价值，所以也在一定程度上抵制了民众的死刑报应观和威慑观的心理情感，并利于将民众的死刑报应观和威慑观进行转变。所以，想要废除死刑，必须先转变民众的观点使尊重罪犯的生命权得到民众的普遍认同。但是在一个要求个人利益服从集体利益的社会环境中，要想民众形成尊重罪犯的生命权是根本不可能实现的。民意的形成是漫长的，因此转变也同样是漫长的，不能操之过急，应有意识的对 民意加以引导，最终使中国死刑民意得以转变。但是如何引导？笔者认为应以政府为主导，在思想上，政府应配合学者媒体等加以宣传，不仅需要正面宣传“生命权神圣”，还要结合反面宣传“死刑弊端”；在
22、实践上，尽可能的减少死刑罪名，从而在实体上控制死刑的适用，在程序上限制死刑的司法运用，直至死刑的废除。 从对废除死刑的国家的总结中，我们会发现很多共性，主要体现在以下几点： 1、物质：社会的绝大多数人的物质生活能够得到较为充分和比较均衡的保障。 2、观念：不管什么样的改革，社会中的变革都是需要先进的思想和观念来支持。同样死刑的 废止也同样需要一定的社会条件即生命及其价值必须得到社会大多数人的认同与尊重。 3、社会中刑罚的作用已降低，在犯罪预防中不再承担主要作用。 4、犯罪不仅仅是个人的原因，还有更深层次的社会因素和其他原因，光归咎与罪犯是不正确的，也是不公平的。 一个国家死刑的废止是绝对不能离
23、开以上这几个要素的，用马克思主义的观念来解释，即经济基础决定上层建筑，事实也证明确是如此。 中国学者曾经对世界上的 145 个国家和地区的死刑存废与这些国家的经济发展水平、国民教育素质及人类发展指数等变量进行了实证分析，得出的结论：死刑的存废与一个 国家的经济发展水平和国民的教育素质及人类的发展指数是显著相关的即死刑的或存或废既不是偶然的选择也不是少数人所决定的，而是取决于一个国家的物质文明和精神文明发展阶段和水平。 但是反观现在的中国社会，还远远未达到死刑废除所要求的水平，所以现阶段不管是在中国学术界还是社会实践中广为接 受和认同的是死刑限制论。但是我们也不能只以这两点作为死刑的存废的依据，
24、还要参考其他因素如民意和政治。比如法国的死刑之所以能废止，主要便是政治：法国总统候选人弗朗索瓦密特朗在 1981 年竞选总统时以废止死刑作为竞选口号，并将承诺涵盖在他 的“法国 110 提案”竞选书中，并也实现了自己的承诺，在上台后便任命了巴丹戴尔为新的司法部长，随后巴丹戴尔便提出了一项法案建议废止死刑。虽然当时有 62%的民众赞成保留死刑，不过该项法案还是被上下议院以多数票通过，使法国成为了世界上第 35 个废止死刑的国家。但是法9 国的成功与固有的民主观念、对生命的尊重的观念是分不开的，同时我们也该看到，这也是中国所欠缺的。 （六） 中国现阶段的死刑制度 由于现阶段的国情，中国保留死刑还是
25、有必要的，但是是有限制的，同时这也是目前学术界与政府的共识。中国之所以要保留死刑，有以下几个原因 ： 1、中国目前还存在着许多严重犯罪，保留死刑有利于惩治这些犯罪，做到切实维护国家和人民的利益。 2、对于具有极大人身危害性的犯罪分子，死刑能彻底断绝其再犯的可能性。 3、保留死刑符合现在的社会价值、民意。 但同样目前中国的死刑制度还存在许多问题： 1、立法量刑方面：中国死刑罪名多但大部分却备而不用的，所以笔者认为可以从这方面入手，以立法的方式来缩减死刑罪名，只保留常用的，必要的，同时也建议把死刑的适用控制在暴力性犯罪上，适当废除非暴力型犯罪的死刑。 2、适用死刑的情况未明确并且语言模糊易导致错案
26、的产生。 3、死刑执行方式有待完善，使其更加人道化。 4、死刑的审判、复核、执行程序还不够规范，不断完善规范之，毕竟程序正义是实体正义的前提。 5、死刑的无差别适用，没有区分暴力犯还是非暴力犯，这不仅对罪犯是不公平的，而且也违背罪责刑相适应的原则。 虽然死刑的废除已是大势所趋，但是不管是学者还是政府都认为现阶段保留死刑还是必要的，但是中国还是以“少杀、慎杀”作为中国现行的死刑政策。 四、死刑制度的展望 随着社会的发展，死刑废除已成必然，虽然仍有部分国家还保留着死刑，但是这不影响历史发展的趋势。 但是我们也应该知道 ，死刑的废止并非一朝一夕便可完成的事，正像上面所提及的那样，死刑的废止，不仅仅是
27、个法律问题，还涉及到经济、社会、人文、政治等诸多因素。幸好现在许多国家都废除了死刑也给了我们很多借鉴的经验，笔者认为在转变的时候我们可以借鉴韩国和印度这两个国家。韩国由于受中国的影响较大，民众对死刑的态度与中国类似，据调查，在对韩国民众进行死刑存废调查中过半的人支持保留死刑，但是最后韩国还是成功的转变了民众的死刑观念？其中很重要的一点便是替代刑的引入 以不可进行假释的终身刑来代替死刑，这个提议一提出，便得到了过半的民众的支持。 笔者认为，民众之所以一点要保留死刑除了报应观外，另一个重要原因便是寻求安全感。而绝对的终身刑既能最大限度的避免死刑所带来的问题，又能在减轻民众的不安感的同时满足其报应观
28、。而选印度是因为两国都是发展中的人口大国，所处的境地，所遇的问题有很多的10 相似性。印度的法律中规定的死刑罪名只有 7 个，而中国的死刑罪名却高达 68 个，而且很多罪名是存而不用。 据调查，在司法实践中，一个省市每年实际适用的死刑罪名一般不超过 15 个，有的还不超过 10 个，即绝大多数死刑罪名基本上是闲置不用的。杀人、抢劫、强奸、盗窃、伤害、放火、爆炸、拐卖 人口、贩毒等几种罪名的死刑适用量，占到全部死刑使用量的 90%以上。 另外还有学者根据某省的司法统计，指出仅故意杀人罪、强奸罪、故意伤害罪、盗窃罪等 5 种犯罪的死刑适用量，就占全部死刑使用量的 90%左右。 中国本来就因死刑问题
29、在国际上饱受诟病，但却在刑法中保留、规定大量闲置不用死刑罪名，这不仅极大的损害了中国的国际形象，也不利于中国在人权领域的斗争，同时大量死刑的存在还不利于民众对死刑的观念的转变。 所以死刑废止还需要创造与其废除相适应的条件： （一） 政治条件 对于统治阶层而言，重 刑特别是死刑是维护社会秩序的有力保障 。这便从根本上困扰了中国的死刑立法和司法实践，成为当前和今后中国死刑改革的重大阻碍，也昭示着中国未来死刑制度变革之艰难。西方国家之所以能彻底的废除死刑，其中很大部分原因政治的高度民主化。反观中国，民主体制尚未实现，仍是精英决策国事 ，所以就中国目前的状况而言，废止死刑的最终决定权还是掌握在政治家手
30、中。所以作为公众意志的代表者，国家决策领导层的意志 对中国死刑的存废起着至关重要的作用，在这点上，南非和法国给了我们一个很好的典范，两国都是在国内大部分民众支持保留死刑的情况下，政 府领导阶层顶住压力，继续推行死刑的废除。这对于现在处于类似环境的我们是相当有借鉴价值的，值得庆幸的是中国政府领导人保持了清醒的头脑，坚持少杀慎杀的立场。 （二）经济条件 从世界的发展来看刑罚，经济的繁荣与否与死刑的运用也有着极大的关联，经济的发展程度与社会对犯罪的容忍程度成正比；经济还是决定犯罪控制策略的倾向，即惩罚和预防，但是惩罚的成本远远低于预防，这也是为什么惩罚的运用多于预防，而死刑这一惩罚手段的成本又最为节
31、省。西方国家废止死刑之所以会如此顺利很大一部分是由于经济发达，能够承受高昂的犯罪预防费用，而在 发展中国家，民众认为把自己纳税用于罪犯的支出而且同时还要背上可能再次受到罪犯的人身财产侵害的风险，这是不可理解和接受的，民众更倾向于死刑这个既节省又无后顾之忧的惩罚方式。除此之外死刑在中国得以保留还由于死刑的效益性： 1、 死刑的真效性。死刑的真效性是指死刑的确有效益 ,即死刑所具有的功能大于其副作用 ,死刑所产生的积极效果大于消极效果。死刑具有最大的安抚作用、威慑功能和个别预防功能 ,死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚 ,死刑在剥夺犯罪人生命的同时 ,也就剥夺了犯罪人再犯罪的能力。 2、 死刑的节俭性。死刑的节俭性是指适用死刑 的收益与成本之差必须不低于适用自由刑的收益与成本之差。直接执行死刑的成本远远低于将罪犯关押后进行监管来预防犯罪的方式。 3、 死刑的经济性。死刑的经济性是指执行死刑与执行自由刑比较 ,必须经济支出小而经济收益大。执行死刑与执行自由刑比较 ,经济支出小 ,因为死刑的执行既不需国家为营造监管设施、教育改造罪犯和负担罪犯生活而投入财力 ,也不需国家为维持监管活动而投入人力。 综上所述，死刑的真效性、节俭性、经济性也是死刑能够得以继续保留的一个原因。
