1、 1 海运索赔中承运人过失举证责任分配的启示 关键词： 举证责任分配 /海运 内容提要： 从关于海运索赔中承运人过失举证责任分配的国际立法的历史变化和部分国内立法的有关规定对举证责任分配诸学说的挑战中得到的启示是，不存在举证责任分配的一般性标准，更不应过于迷信罗森贝克的规范说 ;举证责任分配与民事责任之间存在密切联系 ;我国目前可以考虑用法律解释的方法解决举证责任分配问题。 一、关于海运货损原因举证责任分配的立法 (一 )海运货损举证责任分配的国际立法 为维护托运人和收货人的合法权益以及社会公共利益， 妥善解决承运人不合理的免责条款的问题， 1924 年 8 月，在布鲁塞尔外交会议上通过统一提
2、单的若干法律规定的国际公约。由于最初是在海牙起草的，故又称海牙规则。海牙规则统一了海上货物运输中的提单条款，使提单走上了标准化的轨道，亦即第一次统一了国际海上货物运输的法律，基本上缓和了当时承运方与托运方之间的矛盾，促进了国际贸易和海上运输事业的发展。但由于在当时船、货双方力量对比上船方占优势，海牙规则总体上表现为偏袒船主的利益。 在一定程度上说，在当今国际航运中，船货双方的矛盾，集中体现在广大发展中国家 与发达国家之间。如何修改海牙规则，国际上一直存在着两种截然对立的主张。 一种主张以 “ 国际海事委员会 ”( 由西方航海发达国家组成 )为代表，从维护船主利益出发，不愿对海牙规则进行实质性的
3、修改，于 1968 年布鲁塞尔外交会议上通过了 “ 国际海事委员会 ”2 起草的修改海牙规则的议定书，即海牙 维斯比规则。此规则仅对海牙规则进行两处非实质性的修改。 另一种主张是以联合国贸易和发展委员会中的发展中国家 (即七十七过集团 )为代表，强烈要求重新调整承运人 (船方 )与托运人 (货方 )之间的权利义务。不仅要求对 海牙规则进行技术性的修改，更重要的是要作原则性和实质性的修改。这一正当要求，得到部分第二世界国家的支持。为了便于工作，联合国贸易和发展委员会专门成立了 “ 国际航运立法工作组 ” ，于 1971 年 2 月通过决议，其宗旨是：排除海牙规则不明之处 ;谋求国际贸易利益，特别
4、是发展中国家的利益，使货主与承运人间均衡地分担风险。以后又把该工作委托给联合国贸易法委员会海上立法工作组。 1该工作组于 1976 年完成了联合国海上货物运输公约草案的起草工作，并于 1978 年提交由联合国主持的由 78 国代表参加的海上货物运输大会讨论。 会议最后通过了 1978 年联合国海上货物运输公约，即汉堡规则。该规则于 1992 年 11 月 1 日起开始生效。汉堡规则的制订与生效，是第三世界国家努力的结果。 2汉堡规则和维斯比规则一样，都是对海牙规则进行修改的产物，但它们却是不同修改方案的结果。维斯比规则代表了英国、北欧及船方的利益，只对海牙规则作了非实质性修改。而汉堡规则则代表
5、了广大发展中国家及货方的利益，对海牙规则进行了彻底修改。汉堡规则和维斯比规则一样，都是对海牙规则进行修改的产物，但它们却是不同修改方案 的结果。维斯比规则代表了英国、北欧及船方的利益，只对海牙规则作了非实质性修改。而汉堡规则则代表了广大发展中国家及货方的利益，对海牙规则进行了彻底修改。 关于海运货损索赔中举证责任分配问题，海牙规则中的十七项免责条款中除最后一项 “ 非由于承运人的行为或过失 ” 造成的货损，要求承运人负举证责任外，其余各项均未明确规定由谁负责举证，其结果是缓和了承运人的举证责任。 3根据海牙规则及维斯比规则，如果承运3 人证明货损系因法定免责事项所造成，索赔人就必须证明承运人对
6、货损的发生有实际过失。 4可见，海牙规则及维斯比规则不仅在承运人责任问题上实行的是不完全过失责任制，而且对承运人是否存在过失问题由索赔人承担举证责任。而汉堡规则第 5 条第 1 款规定： “ 除非承运人证明他本人、其受雇人或代理人为避免该事故的发生及其后果已采取了一切所能合理要求的措施，否则承运人应对因货物灭失或损坏或延迟交付所造成的损失负赔偿责任，如果引起该灭失、损坏或延迟交付的事故是在承运人掌管货物期间发生的。 ”5 根据该款的规定，在汉堡规则下实行的不仅是 “ 完全的过错责任 ” 原则，而且还是 “ 法律推定过错 ” 的责任原则。在汉 堡规则的 “ 共同谅解规定 ” 中对该款也做出了解释
7、： “ 根据本公约，承运人的责任以推定过失或疏忽的原则为基础，意即通常由承运人负举证责任。 ” 这意味着汉堡规则加给承运人的举证责任是非常严格。根据这样的原则，在索赔人证明货损是在承运人的责任期间发生之后，剩下的举证责任就全部落到承运人一方，对于承运人的举证责任来说，他首先要证明发生事故的原因，还要进一步举证证明他自己或他的雇佣人、代理人在整个过程中已尽一切合理措施以防止损害发生，没有过错。 6即通常由承运人负举证义务，如其不能举证证明，则推定承运人有过失。它实现 了对海牙规则的彻底修改。 尤其值得指出的是关于火灾的举证责任分配。汉堡规则第 5 条第 4 款第 (1)项规定： “ 承运人应对下
8、列事项负赔偿责任： 由火灾所引起的货物灭失、损坏或延迟交付，如果索赔人证明，火灾是由于承运人、其雇佣人或代理人的过失或疏忽所造成 ; 经索赔人证明，由于承运人、其雇佣人或代理人在可能合理地要求他采取灭火以及避免或减轻其后果的一切措施方面的过失或疏忽所造成的货物的灭失、损坏或延迟交付。 ” 汉堡规则虽然没有像维斯比规则那样，没有保留 “ 火灾过错免责 ” ，但将承运人过失的举证责任归于索 赔人。在各类海损事故中，难以查明原因、包括事故发生后因采取措施不当或未采取措施而引起的扩大损失的原因，以火灾居多，对于货4 物在承运人的掌管期间，特别是在船舶航行期间所发生的火灾，货方事后很难举证证明在火灾发生
9、原因或灭火措施上，承运人、其受雇人或代理人有过错，因而，承运人对因此造成的货物灭失、损坏或延迟交付，仍可能因索赔人不能举证而免责，这实质上是保留了火灾免责，这明显就是公约对代表货方利益的国家及代表承运人利益的国家之间商业冲突的妥协产物。 7 (二 )英国和美国 在英国，在海运货物索赔中，如果货方原 告指控承运人违反运输合同，而该承运人认为 (货损 )是由可免责的风险引起的，在这种情况下，证明承运人过错的举证责任由谁来承担，现在的法律规定还不明确，是由承运人作为一种抗辩证明其没有过错，还是由原告主张并切实证明其有过错 ?对这种情况，举证责任分配的原则有三种：寄托原则、提单原则和风险变更原则。 (
10、1)寄托原则 (the general bailment approach)。依该原则，由承运人作为受托人 (bailee)承担不能证明其没有过错的风险。寄托的举证原则起源于古代侵占诉讼，受托人占有或保管货物这一事实本身，决 定了他有义务对该货物予以合理的照料。所有寄托关系都是如此，这就必然使人认为，受托人应当提出证据证明货物本身到底发生了什么事情。因受托人占有货物，推定他知道货物灭失或损害的原因，因此要求他对该原因进行解释，这是合情合理的。由受托人证明其没有过错的法定举证责任的合理内核是，在对货物灭失或损害索赔中，要保护寄托人的利益。 (2)提单原则 (the bill of lading
11、principle)。即由原告承担证明承运人有过错的法定举证责任。承运人免责是以他负有妥善照料并保证船舶适航的责任为前提的，在读提单时，也要读 免责条款的但书 “ 非过失引起的 ” 。因此，过失就成了 “ 除外中的除外 ” 。提单案件的诉讼，最终将由货主来承担证明承运人有过错的举证责任。 (3)风险变更原则 (the alteratiaon of risk principle)。根据该原则，如果被告的作为或不作为使合同标的所面临的风险增加，那么，他应当证明两点：第一，事故不是其过失引起的 ;第二，5 即使他不违约，灭失或损害照样会发生。这个原则最初适用于海上运输，后来也适用于受托人违约难以证明
12、灭失或损害原因的寄托案件，甚至适用于非寄托关系的案件。 8 1999 年 美国海上货物运输法 (草案 )第 9 条 (e)款规定： “ 承运人和船舶的权利与免责： (e)损失分配。 (1)一般规定 如果货物的灭失或损坏部分是因承运人违反义务或者承运人的疏忽或过失造成，而部分是因为本条 (C)款规定的一个或数个免责事项所造成，那么承运人和船舶： (A)对经要求赔偿的当事人证明是因其违反义务、过失或疏忽所引起的范围的灭失或损坏负责 ;而 (B)对经该承运人证明是因一个或数个免责事项所引起的范围的灭失或损坏则不负责。 (2)证据不充分 如果没有证据能使货物灭失或损坏诉讼中的事实使法官据以确定 (1)
13、项下的灭失 或损坏的范围，且承运人或船舶应对该灭失或损坏的不确定部分负责，那么该承运人或船舶的总责任为该灭失或损坏的一半。 ”9 (三 )中华人民共和国海商法关于海运货损举证责任分配的规定 我国海商法关于海运货损举证责任分配的规定，主要见之于第 51 条、第 54 条。 我国海商法第 51 条规定： “ 在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的承运人不负赔偿责任： (一 )船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失 ;(二 )火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外 ;(三 )天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故 ;(四 )战争或者武装冲突
14、 ;(五 )政府或者主管的行为、检疫限制或者司法扣押 ;(六 )罢工、停工或者劳动受到限制 ;(七 )在海上救助或者企图救助人命或者财产 ;(八 )托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为 ;(九 )货物的自然特性或者固有缺陷 ;(十 )货物包装不良或者标志欠缺、不清 ;(十一 )经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷 ;(十二 )非由于承运人或者承运人的受6 雇人、代理人的过失造成的其他原因。承运人依照前款规定免除赔偿责任的除第 (二 )项规定的原因外，应当负举证责任。 ” 我国 海商法第 54 条规定： “ 货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的不能免除赔偿责任的原
15、因和其他原因共同造成的，承运人仅在其不能免除赔偿责任的范围内负赔偿责任 ;但是，承运人对其他原因造成的灭失、损坏或者迟延交付应当负举证责任。 ” 二、海运货损索赔中承运人过失举证责任分配的历史变化对举证责任分配诸学说的挑战 (一 )关于举证责任分配的学说 关于举证责任分配的学说，我国学者对国外的一些学说进行了介绍，并进行了评析。 1.罗马法上的举证责任分配原则。罗马法对举证责任分配规定了 两大原则：其一为 “ 原告应负举证义务 ” ，其二为 “ 举证义务存于主张之人，不存于否认之人 ” 。罗马法的举证责任分配原则对后世的影响是巨大的。 2.待证事实分类说。待证事实分类说，也有学者称之为要证事实
16、分类说，该说是依待证事实是否有可能得到证明以及证明时的难易程度来分配举证责任。待证事实分类说为研究举证责任分配的一种方法，属于这一研究方法或学说的主要有： (1)消极事实说。该说认为，主张消极事实者，不负举证责任 ;主张积极事实者，就该事实负举证责任。 (2)外界事实说。该说依事实能否通过人的五官从外部加以观察，将待证事 实区分为外界事实和内界事实。该说认为，外界事实易于证明，故主张的人应负举证责任 ;内界事实无法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负举证责任。 (3)7 推定事实说。该说认为，不能只按照消极事实和积极事实的划分来确定举证责任，还应配合推定才能实现科学的分配。 3.法律要件分
17、类说。法律要件分类说与待证事实分类说相对立。该说认为，为诉讼上所欲证明的事实为要件事实，而哪种事实须由何方当事人负举证责任，应依该要件事实发生何种法律上的效果而定。主张法律要件分类说的学者中，也因对事实划分的不同，而分为若干分支学说。 (1)基础事实说。基础事实说的分配法则是，各当事人应就各自在诉讼中主张的权利事实基础加以举证。基础事实说主要包括特别要件说和因果关系说两个分支学说。 (2)最低限度事实说。最低限度事实说将当事实分为权利发生规定的要件事实、权利障碍规定的要件事实和权利消灭规定的要件事实。该说认为，凡主张权利发生者或是主张对方的权利有障碍、对方的权利已经消灭者，应就权利发生、障碍或
18、消灭的最低限度事实负举证责任。 (3)通常事实发生说。通常事实发生说将法律要件事实分为通常事实与例外事实。认为主张权利存在之人应就通常可使该权利发生的事实负举 证责任，例外事实的存在由对方当事人负举证责任。 (4)完全性说。完全性说的主要内容有：其一，该说认为实体法中隐藏着举证责任分配的规则。因而应当通过分析实体法条文去寻找分配举证责任的一般原则。其二，法律规范分为权利发生规范和权利消灭规范两大类，其中，主张权利者应当就权利效果发生所必要的全部要件事实，包括一般要件事实和特别要件事实承担举证责任 ;相对方应就权利消灭要件事实承担举证责任。其三，由于完全性说将一般要件事实和特别要件事实都作为权利
19、效果发生的事实，将权利妨碍要件事实作为权利发生要件事实的一部分，这就势必造成 了原告提供证据负担过重的现象。原告不仅要证明权利发生的法律要件事实的存在，还要证明权利妨碍法律要件事实不存在。 (五 )规范说。 (Die Normentheorie)规范说是由罗森贝克 (Rosenberg)提出的著名学说。 4.举证责任分配的新学说。 (1)危险领域说。所谓危险领域，是指加害方能够依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域。按照危险领域说的解释，当损害原因处于债务人或加害方8 控制的危险领域时，作为请求人相对方的债务人或加害人应当对故意、过失以及因果关系为不存在承担举证责任。 (2)盖然性说
20、。 盖然性说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为举证责任分配的依据。依盖然性说，当待证事实真伪不明的情况下，依人类的生活经验及统计数据，该事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，而应由相对人就该事实不发生进行举证。(3)损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配举证责任的标准。即通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归责原则，然后由依实体法应承担责任的一方负举证责任。 (4)利益衡量说。利益衡量说是日本学者石田穰教授在否定法规说的基础上提出的。石田穰 主张以三个方面的利益衡量作为分配举证责任的标准：证据的距离 ;举证的难易 ;诚信
21、原则。 (5)英美法系国家举证责任分配理论。在英美国家，关于举证责任的分配标准没有统一的标准。有学者认为，在实务上没有统一的分配法则，在理论上也不应该有统一的分配法则。近代以后，美国有关举证责任分配标准的代表性学说主要有：肯定事实说 ;诉答责任说 ;必须事实说。现在美国举证责任分配标准的通说认为，举证责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性决定。换言之，就是综合各种利益的衡量，具体问题具体对待。为此，大陆法系学者将 美国现代举证责任分配学说概括为 “ 利益衡量说 ” 。美国学者通过总结，认为进行举证责任分配的主要要素有：政策 ;公平 ;证据所持 ;方便 ;盖然性 ;经验
22、规则 ;请求变更现状的当事人理应承担举证责任 ;等等。 10 (二 )海运货损索赔中承运人过失举证责任分配的历史变化对举证责任分配诸学说的挑战 尽管有关举证责任分配的学说众多，但笔者认为似乎没有任何一种学说能够令人满意地解释海运货损索赔中的举证责任分配，尤其是对承运人是否存在过失的举证责任分配。 9 如上所述， 1924 年的海牙规则和 1968 年的维斯比规则尽管没 有明确规定承运人过失的举证责任承担问题，但在解释上一般是由索赔方承担承运人过失的举证责任的 ;而 1978 年的汉堡规则明确规定在海运货损索赔中由承运人承担承运人是否存在过失的举证责任。没有那一个关于举证分配的学说能够解释这一历
23、史过程 (事实上，笔者至今也未看到试图解释这一历史现象的举证责任分配的学说 )。任何一个关于举证责任分配的学说要解释这一历史现象都面临着这样的难题：既要说明在海牙规则和维斯比规则中由索赔人承担承运人过失的举证责任是合理的，又要说明在汉堡规则中由承运人承担承运人是否存在过失的举证 责任也是合理的。 关于海运货损索赔中承运人过失的举证责任，从海牙规则和维斯比规则中由索赔人承担，到汉堡规则中由承运人承担，其原因并不是因为某一关于举证责任分配的学说比另一个学说更科学合理 (事实上，无论是由索赔人承担举证责任，还是由承运人承担举证责任，都可以找到解释的理由。正如上述英国法院在有的判例中采取寄托原则，由承
24、运人承担举证责任 ;而在有的判例中却采取提单原则，由索赔人承担举证责任 )，而是因为国际政治经济力量对比发生变化的结果，是发展中国家和发达国家进行斗争的结果，是货方在与船方斗争中的胜 利。若单从海运货损索赔中承运人过失的举证责任分配的历史变化来看，举证责任分配问题，与其说是一个理论学术问题，毋宁说是一个政治问题，一个利益衡量问题。从上述海运货损举证责任分配的国际立法看，举证责任分配问题，实际上是发达国家与发展中国家、船方与货方、承运人与索赔人之间利益衡量问题。海牙规则和维斯比规则由于偏袒发达国家和船方的利益，因而规定对承运人是否存在过失问题由索赔人承担举证责任 ;汉堡规则由于代表了广大发展中国
25、家和货方的利益，因此规定对承运人是否存在过失问题的举证责任由承运人承担 ;而汉堡规则 对火灾举证责任分配的柜上，更是对代表货方利益的国家和代表承运人利益的国家之间利益冲突的妥协。由此，笔者对以下问题感到困惑：关于举证责任分配是否有规律可循 ?能否创立一种适用于所有案件的举证责任分配理论学说 ? 10 (三 )承运人过失举证责任分配对规范说的质疑 在举证责任分配诸学说中，对我国影响较大的当属罗森贝克的规范说。 11 2001 年最高人民法院关于民事证据的若干规定第 5 条规定： “ 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任 ;主张合同关系变更、解除、
26、终止、撤 销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 ” 有学者认为，本条以规范说为依据规定了合同纠纷案件中的举证责任分配 ;罗森贝克的规范分类说在合同权利义务争议的举证责任分配上得到了全面贯彻。 12 规范说 (Die Normentheorie)由罗森贝克 (Rosenberg)提出的著名学说。该学说的主要内容可分为以下三个方面：其一，民法的法律规范本身，已经具有举证责任分配的法则，立法者 在立法时，已将举证责任分配问题在实体法中进行了考虑和安排，学者只须将全部
27、民法的法条进行分析，就能够发现举证责任分配的一般原则。由于该学说是通过对法律规范的结构分析、归类来确立举证责任分配的原则，所以德国学者称其为规范说。其二，罗森贝克的举证责任分配理论建立在纯粹的实体法结构的分析之上，从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。罗森贝克认为，民法的法律规范之间存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规相互之间存在着矛盾，而是指法规中既有发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或 消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定的对立。按罗森贝克的解释，实体法的无数法律规范可分为对立的两大类：一类是能够产生某种权利的规范，被称为基本规范或请求权规范、主要规范、通常规范。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利归于消灭的规范，被称为对立规范。对立规范又可再细分为三种：一是权利妨碍规范，即在权利发生时，对权利的发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范 ;二是权利消灭规范，即指在权利发生之后，能使已经存在的
