1、 1 平衡 视野下 工伤诉讼中的举证责任分配研究 单宇驰 工伤认定行政诉讼的特殊性使得行政诉讼一味将举证责任分配给行政部门的做法常常与工伤保险条例的相关规定发生冲突。本文从举证责任分配的性质入手，在充分考量当事人诉讼立场复杂性的基础上，试从平衡视角推导出真正适合工伤诉讼实践的举证责任分配方式。 一、工伤认定诉讼中举证责任的分配困境 （一） 行政诉讼举证责任的核心：败诉风险的分配 举证责任最早产生于罗马法，是证据制度的重要组成部分。罗马法律对于举证责任的定义是：当事人在诉讼中因举证不能或不力应承担的法律后果。当时主要指行为 意义上的举证责任。理论研究称之为主观举证责任。 后来德国法学家尤里乌斯格
2、拉查从举证后果角度提出了客观举证责任。日本深受德国的影响，对举证责任做出了颇具影响力的内涵界定：举证责任是指在诉讼上无论如何也无法确定判断一定的法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是否存在时（真伪不明的情况），对当事人有法律上不利于自己的假定被确定的风险，也就是说假如其事实未被证明，就产生所主张的有利 的法律效果不被承认的后果。 这个定义抓住了举证责任的要害，也说明了举证责任的本质：败诉风险的分配。 由此，完整的行政诉讼举证 责任由证据提出责任或推进责任 赵红 伟、刘伟：行政诉讼举证责任的新视角，载行政与法 2003 年第 4 期，第 71-73 页。 日竹下守夫、兼子一著：民事诉讼法，白绿铉
3、译，法律出版社 1995 年版，第 45 页 。 2 （程序责任）以及说服责任（实体责任）两部分构成。 其中，说服责任体现了举证责任的核心价值：首先，它是立法者在制定实体法规范时就已设定好的责任，除非经过法定的程序改变实体法规范的预设 ,否则说服责任的承担者将不会在诉讼程序中发生转移 ,客观证明责任的概念与当事人的活动没有丝毫的联系 ，从这个角度上看，说服责任更能体现实体法律的价值取向和立法目的。其次，说服责任真正解决了真伪不明状态下法官的裁判难题，也使法官得以从穷究客观真实的泥淖中挣脱出来，以法律推定事实作为裁判依据。最后 ，提供证据责任是 (客观 )证明责任在具体诉讼中的投影。 说服责任决
4、定了推进责任，是用于确定行政诉讼法律后果的程序规则，更具有实质意义，而推进责任乃是用于确定行政诉讼审理方式和方法的程序规则。 （二）行政诉讼中举证责任分配的单一化 行政诉讼法第 32条规定由行政机关对被诉行政行为的合法性承担举证责任。一般理论认为，法律预设行政机关负说服举证责任系基于以下理由： 1.有利于保护原告方的诉权。行政相对人难以了解行政管理的具体依据和有关专业知识，由原告证明具体行政行为的违法性将使其诉权得不到实质保护 ； 2.有利于充分发挥行政主体的举证优势； 3.有利于促进行政机关依法行政，行政机关为了保姜明安：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社 2005 年版，第 520 页。
5、德 汉斯普维庭：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社 2000 年版，第 26 页。 陈刚 ： 证明责任法研究 ， 中国人民大学出版社 ，第 47 页。 高家伟：论行政诉讼举证责任，载行政法论丛（第 1 卷），法律出版社 1998 年版，第 446-450 页。 3 证行政诉讼证据的真实性合法性，将更自觉的依法行政。 综合来看，我国行政诉讼法第 32条规定的被告承担举证责任，是行政诉讼举证责任的一大特色，但由于这种举证责任规定过于粗糙，以致在审判实践中往往被绝对化，缺乏对具体案件的具体分析。被告对作出的具体行政行为承担举证责任这一概括性立法规定，更多地只是代表立法者的善良意愿，而不是行政诉讼实
6、践经验的总结，我们在承认被告负举证责任原则确立之意义的同时，也不应该忘记或放弃突破 它明显或潜在的局限。 （三）工伤认定行政诉讼的特殊难题 工伤认定行政诉讼的特殊性，向被告承担说服举证责任的理论提出了挑战。 1.不利于劳动者权益实现。 工伤认定行政程序中，存在劳动者、用人单位和劳动保障行政部门三方主体，用人单位相对于行政机关虽然处于弱势，但相对劳动者时又处于强势。行政诉讼法一味将举证责任分配给行政机关的做法，实际上不利于真正需要救治的劳动者权益实现。以用人单位不服工伤认定结论为例，表面上看这种诉讼是属于行政诉讼，而实际上即便败诉对行政部门也没有直接的影响，被告可能面对的只是重新认定，而 这对亟
7、待救治的受伤害劳动者来说无疑是雪上加霜。 2.不利于案件事实的查明。 劳保部门在工伤认定过程中并不具有天然的举证能力优势：一方面，工伤认定是依申请行政行为，劳 姜明安：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社 2005 年版，第 521 页。 沈岿 :行政诉讼举证责任个性化研究之初步， 载中外法学 2000 年第 4 期 ，第 456 页 。 4 保部门的认定过程属于事后的行政确认，其并未实际参与事故进程，对工伤事实只能通过主动调取或当事人提供的证据材料获知；另一方面，劳动类型的复杂性和事故发生的突然性给调查取证带来了困难，根据工伤保险条例第十四条第一项，构成工伤必须同时具备以下四个条件：（ 1）工
8、作时间；（ 2）工作场所；（ 3）工作原因；（ 4）劳动关系。即常说的三工一劳，严格要求行政机 关作出工伤认定时对上述要素的真实性全面考察显然是不现实的，也与行政效率原则相悖。 3.不利于行政法律规范的落实。 依法行政是现代国家机关运行的基本准则，体现在工伤认定中，就是劳保部门按照工伤保险条例和工伤认定办法等法律规范作出认定结论，而行政诉讼法的举证责任分配规则常与工伤保险条例产生冲突。根据工伤保险条例第 19条，在工伤认定行政程序中 , 如用人单位不能提供充分的证据否定工伤，劳保部门可作出工伤认定的结论。当用人单位对工伤认定不服提起行政诉讼时，如果存在证据确已灭失或事实真相难以查明等情况 ，劳
9、保部门很难对事实方面举出足够的证据，系争工伤认定将因事实不清，证据不足而面临撤销风险。这样，在工伤行政认定程序中应当由用人单位承担的举证责任在行政诉讼中却转嫁给行政机关。这不仅有免除用人单位责任之嫌，而且实际上更进一步地恶化了职工的弱势地位。 二、平衡视野下工伤认定诉讼举证责任分配的考量 吕成、陈默：工伤认定的困境与出路，载法律适用 2009 年第 1 期，第 36-40 页。 5 因素 查士丁尼有言：于世间万物，尤其于法律，衡平必须存在。保障公民的权利制约绝对权力，是政治社会通过并依据法律建立制度框架的目的。在公共权力之中，行政权无疑是最受关注的，而在众多的控权模式中，行政诉 讼制度又是最后
10、的防线，在行政诉讼法律关系中使公权与私权达致平衡是行政诉讼不懈追求的目标，而举证责任的分配在这一过程中起着举足轻重的作用。因此，科学地设定举证制度，合理地分配举证责任，必须以平衡为目标。 （一）行政诉讼规则与行政实体法的平衡 1.举证责任分配与实体法的关系 举证责任的分配，应该个别地、具体地在各个实体法的领域里进行研究。 到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准，提倡 这 种 做 法 的 代 表 人 物 首 推 德 国 法 学 家 罗 森 伯 格 (LeoRosenberg)。诉讼中所适用的各个实体法规范本身已经具备了举证 责任的分配原则，这是立法者预先设置的结果。 由此反观我国行政诉讼法的规定
11、，我们不禁发现，在行政诉讼法中规定举证责任这一做法本身，存在着一种危险：用一般的行政法原则代替各个具体的行政实体法来规定举证责任，极有可能导致一刀切，迫使法官在某些类型的行政案件裁判中不得不采用与行政诉 英 彼得 斯坦、约翰 香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国人民公安大学出版社 1990 年版，第 121 页 。 日 兼子一著：举证责任，载民事诉讼法讲座第 2 卷，有斐阁 1954 年版，第 575 页。 毕玉谦：举证责任分配体系之构建，载法学研究 1999 年第 2 期，第 46-59 页。 6 讼法的举证责任规定不尽整合的举证责任分配。 因此，具体诉讼中的举证责任分配必须与具体行政行
12、为对应的实体法律规范结合起来，矫正诉讼法与实体法的衔接偏差。 2、工伤认定行政诉讼是行政认定的延续 法院必须结合工伤认定案件的 特点，依照劳动行政法律和行政诉讼法律的规定进行审查：一方面，工伤认定属于劳动行政法律调整范畴，在立法宗旨、执法程序和举证责任设置上有其自身的特点，涉及劳动法、工伤保险条例、劳动合同法及劳动部工伤认定办法等大量法律、法规、规章；另一方面，工伤认定案件的司法审查又属于行政诉讼的范畴，法院在裁判时又要根据行政诉讼法及相关司法解释、证据规则等规定。工伤认定行政诉讼的实质是法院对行政机关工伤认定的再审查，从某种意义上说，是被诉行政认定的延续。 （二）原告诉讼目的与工伤保险立法目
13、的的平衡 1.工伤保 险制度的设立宗旨 工伤保险条例第一条规定： 为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。 可见，我国设立工伤保险制度的目的和宗旨主要有三： 一是 保障 工伤职工的救治 和补偿权 利 。职工在 受到 事故伤害或 罹患 职业病后，首先 应当 获得抢救， 使伤势或病情得到及时有效的控制 ， 这是设立 工伤保险制度最王天华：我国行政诉讼举证责任理论的反思 与重构，载公法研究 2009 年第 10 期，第 86 页。 7 初的也是最主要的 目的 。二是促进工伤预防与职业康复。 与事后救治相比，预防事
14、故发生对保护劳动者权益而言更为重要。 经过 一百多年的发展，各国的工伤保险制度已逐 步形成工伤预防、治疗康复、经济补赔三结合的模式。在制度设计上，通过行业差别费率，特别是实行单位的费率浮动，使单位缴费与工伤预防工作紧密相连，促使单位 重视 工伤事故的预防 工作 ； 同时对受伤职工的早日康复加大保障力度，以及早恢复生产生活能力为救治目标 。三是分散用人单位的工伤风险。工伤保险制度能够得到众多雇主的支持， 最主要原因就在于 工伤保险基金能够分散单个雇主在发生工伤事故后所面临的 高额补偿和 经营困难风险。 由此，理想的工伤保险制度以实现用人单位和企业职工的双赢为目标，用人单位降低了用工风险与成本，劳
15、动者免除了 事故伤害后救治困难的后顾之忧。 2.工伤认定行政诉讼中原告的立场复杂多变 在工伤行政诉讼中，用人单位和职工的诉讼立场是摇摆不定的，并且根据其自身情况随机变化。职工在工伤认定行政诉讼中为原告或第三人，但职工对工伤认定的立场并不固定，有时职工倾向于认定为工伤，有时职工反而倾向于放弃工伤而要求民事赔偿。 原因很简单，工伤保险赔偿数额远远低于民事损害赔偿的数额。工伤保险赔偿虽然更为及时有效，但其补偿额度一般是根据劳动者受工伤保险条例第八条规定：“工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行
16、业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定，报国务院批准后公布施行。统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率”。 吕成、陈默：工伤认定的困境与出路，载法律适用 2009 年第 1 期，第 36-40 页。 8 到直接损害的程度，目的在于保障劳动者的生存权利，但由于劳动能力的减损，劳动者即使在恢复身体 后往往也难以胜任同等强度的工作，生活境遇难免恶化；相比之下，侵权损害赔偿则更为深入，其包含了对侵权人的惩戒目的，受伤劳工可以要求精神损害及抚养
17、对象费用的赔偿，从经济利益考虑无疑更为有利。 用人单位的立场也不固定。多数情况下，用人单位不倾向于认定为工伤，因为用人单位为了追求自身利益的最大化，往往不给职工缴纳工伤保险费。一旦发生工伤事故，用人单位会竭力阻止工伤认定，从而把矛盾限制在自己和相对弱势的职工之间。但有时，用人单位也倾向于认定为工伤，如前所述，工伤保险的主要目的之一是分散用人单位的赔偿风险，在依法办理了 工伤保险的情况下，用人单位希望认定为工伤。原告的立场问题必然影响到举证责任的分配，而工伤保险条例及工伤认定办法没有考虑到当事人的立场变化问题，定势化地认为用人单位的立场是倾向于否定工伤，劳动者的立场是倾向于认定工伤。 （三）行政
18、诉讼举证责任与行政程序举证责任的平衡 行政程序中的证明活动 ,实际上与行政诉讼举证责任有着内在的关联性 ,两者之间的关系可以简单地概括为一句话 ,即行政诉讼举证责任是行政程序证明责任的延续和再现。 1.受伤劳动者或其直系亲属承担申请工伤认定时的推进责任 工伤认定行政程序大多 数情况下依申请而启动，工伤保险条余凌云、周云川： 对行政诉讼举证责任分配理论的再思考 ，载人民大学学报 2001 年第 4 期，第 95-100页。 9 例第十八条规定的举证责任系推动工伤认定程序开始的初步举证责任，因为司法实践中，要求处于弱势地位的职工方很难提供其与用人单位存在劳动关系的完整证据材料，受伤职工或其直系亲属
19、提交的申请材料只要能初步证明与用人单位存在劳动关系 (包括事实劳动关系 )并受到事故伤害的，其申请也未超过工伤认定申请期限的，劳动保障行政部门就应该受理该工伤申请。 2.用人单位对否定工伤负举证责任 工伤保险条例第十九条第二款规定，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责 任。劳动部工伤认定办法第十四条规定，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定的结论。上述规定是工伤确认的一般原则，一方面改变了劳保部门既当运动员又当裁判员的不合理局面；另一方
20、面充分体现了工伤保险制度对受伤劳工倾斜保护的立法宗旨，也符合劳资双方的实际举证能力有所差别的现状。 3.劳动保障行政部门的调查职责 劳保部门对工伤认定案件的处理也会涉及到工伤保险基金的合法 支付，因此，工伤认定机关负有查清案件事实、正确适用法律、维护公共利益的法定职责。当案件事实出现疑点时，劳保部门可以依职权主动调查，但需要指出的是，工伤保险条例第十九条对10 劳保部门的调查核实规定的是可以并非应当， 表明调查核实是行政部门的权力而非法定义务，不属于必需程序。 三、定案证据的范围取舍 基于举证能力的平衡 （一）用人单位作为原告时的举证范围 1.用人单位不服工伤认定结论 如前所述，用人单位与劳动
21、者比较而言在举证能力和条件方面具有优势，在工伤认定行政程序中对不认为是工伤承担举证 责任；且认定部门在行政程序中通常会向用人单位发出限期举证通知书，如果用人单位在行政程序中未能举证，应当承担举证不能的法律后果。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十九条规定：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不采纳。因此，法院在诉讼中应当不接受用人单位的举证。 2.用人单位不服不予工伤认定结论 工伤保险条例没有将这种情况下的举证责任分配给用人单位，同时根据工伤保险条例第十九条，劳保部门在行政程序中有权按照 证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的要求全面考察认定工伤的各种要素。虽然工伤保险实行无过错责任或无责任赔偿的原则，但毕竟要符合工伤保险的条件，否则将成为全民的无限保险。但这种可能使劳动者权益受损的行政行为必工伤保险条例第十九条：劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。
