1、国际私法中公共秩序保留的探析与限制卢伟豪一、前言我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来，经济得到飞速的发展，人民生活水平 得到了极大的提高。其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。据南方周末2007年12 月 13日报道：“12月10日，最新数据统计公布，11月的出口总计1176.2亿美元，同比增加 22.8，贸易顺差达到262.8亿美元”国际私法在解决涉外民商事法律关系，发展对外贸 易起到非常重要的作用。当今社会是一个经济全球化的时代，1997年东南亚的“金融危机” 引发了全球的金融风暴，大有牵一发而动全局之势。因此，发展对外贸易必然要研究国际私法， 这是一个不容争辩的事实。为了公平、
2、公正地处理涉外贸易，就有必要探析国际私法中公共秩 序保留的概念和内涵，从而进行限制使用。二、公共秩序的传统概念和特征在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法则区别说”。首 先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年法国民法典，该法典第六条规定： “个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”国际私法中公共秩序的概念在 英美法系称为公共政策(public policy)，在法国法中称为公共秩序(ordre public)。它是指 一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道 德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其
3、适用的一种保留制度。在理解公共秩序的概念 的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的政治、经济和法律制度的基本原则，而且 还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。我国国际私法学者把公共秩序称 为“公共秩序”或者“公共秩序保留”;我国台湾学者则为“公序良俗”。在我国的立法中对 公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我国民法通则第150条规定：“依照本章规定 适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”在1993年的 中华人民共和国海商法和1996年的中华人民共和国民用航空
4、器法也作了与民法通则 一样的规定。在2002年的民法(草案)第11条也规定“依照本法规定适用外国法律或者国 际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”但是，在我国法律中还没有关于“公 共秩序、公共利益”的具体概念，没有具体概念就意味无法对公共利益进行规范、定义，就是 可以任意解释。无论什么行为均可以拉上公共利益的大旗，规避外国法律的适用。就像法国学 者安德里魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度 内适用公共秩序，法官具有广泛的裁量权。”公共秩序是一种富于弹性的制度。在英国著名法 官伯勒在著名的“立查森诉梅里斯案”中所描述的一样，公共政策是“一匹桀骜不驯
5、的野马”， “一旦你骑上它便无法预知它将你载向何方。”公共秩序的概念具有一定的主观性，不同的国 家、不同的地域、不同的民族，甚至每个人、具有不同的经历就会对公共秩序有不同的看法和 见解。这样一来，它的外延和内涵有无限大，有很大的不确定性。以我国为例，在我国文化中， 认为龙是中华民族的图腾，是吉祥如意的象征。而在西方人的观念里，他们认为龙(dragon)是 邪恶的象征，以至于前几天有些人在网上提出，为了便于和国际接轨、更好地与西方国家进行 交流，要把龙(dragon)英文拼写改为龙。再如，在我们儒家文化里面，谦虚是一种美德，崇信 以和为贵。在西方人的眼里，谦虚、求和是懦弱的表现，人要追求张扬的个
6、性，凡事要弄个是 非曲直。在民商法领域内公共秩序、公共利益也同样具有不同的内涵。例如，在我国提倡一夫 一妻制，而伊斯兰国家规定一个丈夫可以娶四个妻子。政府的政策也影响公共秩序的内容。一 个国家政策的变化往往影响本国公共秩序的范围。例如，在美国南北战争时期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部实行奴隶制的各洲的法律的适用。在六、七十年代，我国把 做生意、办企业看作是“资本主义尾巴”，是公共秩序排除的范围。到了八、九十年代，又把 这种行为看作是改革开放的典范，是我们公共秩序所倡导的内容。公共秩序具有这样的多变性，他的内容和范围受地域、民族、道德和政府的政策的影响， 与法律的特征要具有稳定性特
7、征格格不入，也与经济全球化的趋势背道而驰，不利于对外贸易 的发展。经济全球化带来两个显著的效果：技术市场的地理范围及市场的统一化的资源化程度 大大扩展;二是为了适应市场的统一化和市场规则统一化的客观需要，国际经济法不仅必将且 正在发生新的变化，国家的法律体系面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战。自 2001年，我国加入WTO后，正式融入了国际大市场，也是有大量的国际贸易规则需要适用、 处理的开端。这些因素都决定着我国必须重新定义公共秩序的内容和适用范围，需要对其传统 的定义和内涵进行重构。三、国际条约在国际私法的地位国际条约是国际私法的主要渊源。即在国际民事交往中，主权国家之间根据国际法
8、的基本 原则，在平等、互利的基础上，就国际私法的规范所达成的协议。我国恪守“条约必须遵守” 的原则，在我国民法通则第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中 华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的 条款除外。”如1980年联合国货物买卖公约。对于国际条约争议不大，其地位优于国内 法，不能用公共秩序保留规则加以排除，在此不再赘述。四、国际惯例在国际私法中的地位 国际惯例也是国际私法的渊源的一种，但他却没有国际条约那样的地位。国际惯例是指在 国际交往中，经过长期的反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人共知的行为规则。国 际惯例包括两个
9、构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，反复类似行为，形成 “通例”;另一是主观因素或心理因素，即被接受为法律，或者说被公认具有法律约束力。国 际惯例的地位不同于国际条约，它的适用必须得到国家的承认和允许，经过当事人选用。我国 民法通则第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的 国际条约没有规定的的，可以适用国际惯例。”中国国际私法学会拟定的中国国际私法示范 法(第六稿)第7条也规定：“中国法律和中国缔结或者参加的国际条约对国际民商事关系的 管辖权、法律适用和司法协助没有规定的，可以适用国际惯例。”在民法通则第150条规 定：“依照本章规定使用外国法律或
10、者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 一方面，国际惯例须接受国内强行法的限制，另一方面，国际惯例须接受公共秩序的限制。在 此可以看出，国际惯例的地位是“二等公民”，要适用需要增加一些附加条件，不能随便适用 的，即可以使用公共秩序保留加以排除。在当今世界范围内较有影响力的国际惯例是国际商会 制定的2000年国际贸易术语解释通则(2000年修订本)，是国际贸易中主要参考的规则。 他为我们进行国际贸易提供了一个迅速、便捷的交易规则，也是进行贸易争端裁决的依据。五、公共秩序保留在国际私法中的作用公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事法律关系的过程中用以维护 本国的根本和
11、重大利益。公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法 院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国 法的适用。二是积极的肯定作用，即内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就是根本不考虑有关的冲突规范如何规定， 从而排除了外国法的适用。美国法学家库恩认为公共秩序发生在以下四种场合：(1)外国法的适用违背文明国家的道 德;(2)外国法的适用违反法院地的禁止性规定;(3)外国法的适用违反法院地的重要政策;(4)外 国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认。于是，公共秩序的法律制度就成为捍卫
12、国家主 权的工具，但破坏了它在国际私法中原有的价值。相反，公共秩序保留过多、过滥的使用，会产生一些负面作用，不利于本国经济和贸易的 发展。在对外贸易中，贸易国双方追求的是公平和正义，一国以保护本国贸易中的地位优势为 目的，过滥地运用公共秩序保留，一味地排除外国法的适用，久而久之就会遭到其他国家的反 报复，导致本国的贸易量减少，贸易额下降，经济萎缩，人民生活水平降低，综合国力减弱。为了发展本国的经济贸易，避免法律的不确定性，就有必要规范公共秩序的范围，给这匹 狂奔的野马套上缰绳。六、公共秩序保留的限制由于公共秩序本身就是一个弹性条款，所以人们对公共秩序在理论认识上存在分歧，在实 践做法上存在差异
13、是不可避免的。要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。但经济、贸易 的需要必然要求给公共秩序下一个明确的范围或者原则。公共秩序在我国是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括两个方面的内容：一是公序，公 共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规 定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。 作者在此引用了公共秩序的狭义概念，着眼于国内法，仅指违反国家强行性法律规定的行为，没有包括国际私法中公共 政策和善良风俗的内容。当今国际社会规范公共秩序应当首先统一国家条约和国家惯例，来压缩世界各国公共秩序 的范围。由国内公共秩序向国家公共秩序转变，由国内本
14、位主义向国际本位主义转变。我们现 在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益 之所在。通过国际法学界努力创造统一国家条约和国家惯例，保护国际公共秩序。一方面把世 界各国民商法统一起来，提取过共同核心条款。在司法实践中直接使用涉外条款，不通过冲突 规范进行指引，避免了法律的不确定性，也避免了各国利用公共秩序保留进行排除适用。其次， 世界各国应当明确本国公共秩序的范围和内容，在确立公共秩序的范围和内容上应当参照国际 惯例和其他国家的立法实践。这样做就能保证世界各国有关公共秩序的内容有很多统一性，从 而限制了世界各国有关公共秩序的范围，避免过分地进行自我保护，
15、促进世界贸易的发展。第 三，应当建立公共秩序审核委员会。成立一个有各国组成的国际私法公共秩序审核委员会，专 门负责审核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由 委员会与会的专家表决，半数票以上才能认为是公共秩序，并且，法院地国的委员应当回避， 没有表决权。最后，为了避免内国滥用公共秩序保留，在国际条约中应当明确约定，经内国公 共秩序保留排除适用外国法后，一般不得适用本国法。在外国法经内国公共秩序保留排除以后， 往往使用内国法，这也是法官启动公共秩序保留的主要目的。如果允许直接适用内国法，就会 导致法官滥用公共秩序保留条款，使当事国的合法权益不能得到保护。经过公共秩序保留排除 外国法适用的案件，应当适用最密切联系原则适用指向国的法律。结束 国际私法中公共秩序没有确切、具体的含义，各国法律将它作为一项弹性制度，赋予法官 自由裁量的权力。由于没有统一的判断标准，其结果是在司法实践中，各国法官可能会出于保 护本国当事人利益的需要，将这一制度变成任意排除外国法适用的工具。孟德斯鸠认为，绝对 的权力将会导致绝对的腐败。我们为了避免这种情况的滥用，就必然利用统一国际条约和国际 惯例排除公共秩序保留制度的滥用;世界各国应当统一民商事法律的内容，压缩公共秩序的范 围。促进世界贸易的发展，顺应经济全球化的大潮。
