1、1新闻侵权问题与法官的法律尺度2010 年 6 月 24 日。7 月 13 日，某报“鉴藏专刊”先后刊发郭庆祥艺术家还是要凭作品说话 、谢春彦钱，可通神，亦可通笔墨耶?两篇文章，以间接指向方式就当前走红的范姓画家的技艺拙劣、急功近利、自封“大师” 、笔墨屈于钱币等予以贬评。著名画家范曾以侵害名誉权为由，将两位作者和刊登文章报社诉至法院，该案目前尚未有一审结果。不论法院最终作如何裁定，此案所涉及的报道与评价方式作为一种比较普遍的媒体现象，从侵权司法解释的精神与法官的侵权认知尺度角度作一点辨析，对于理性行使或维护艺术批评权利或许有些微的启发。 本案所涉及的批评与事实依据、贬抑表达的合理限度，是批评
2、报道侵权纠纷中最具代表性的问题。关于报道与言论实施侵权的方式，即失实侵权与侮辱侵权，审理名誉权案件的司法解释虽早有规定，但在法律对侵权方式的认定还比较粗线条，或者说，法律对此规定还不够周廷情况下，媒体批评能否有一个比较宽松的司法环境，能否卸去某些勉为其难的责任与义务，很大程度上取决于法官群体理解与适用法律规范的尺度。 “批评性报道的法律问题研究”课题组对北京、南京、上海、广州、兰州、沈阳、济南、南昌、杭州、郑州、成都 11 个城市三级人民法院从事民事审判工作的 227 位法官的问卷调查表明：在批评报道经常涉及的谴责、贬斥态度呈现上，法官理解与掌握的法律尺度更倾向于意见、情绪表达的理智与分寸；法
3、官对媒体从业者处理“客观性”更多地采取2“新闻构成要素基本真实即可”的行业标准并不太认同，对媒体因实际条件所限而难以达到理想状态的客观、真实，仍倾向于将苛刻的客观性要求置于优先地位。 诸多报道侵权纠纷的司法判决案例表明，涉诉作品未达到司法要求的“客观性”主要体现在三方面：一是报道文章仅客观地呈现一方当事人说辞，二是将苗头或动机当作已然的事实来报道，三是事实能否被证明的问题被媒体或作者所忽略。此次问卷从不同侧面对“客观性”进行分解，统计结果显示，法官认同态度与编辑记者存在较明显的分歧。如在回答“如果缺少人直接证明某个事实环节是否真的发生，但这个环节对报道的完整性非常重要。您对这种情况会如何处理”
4、时：5的法官问卷选择“借助日常存在的普遍情况或认知经验来补充缺失的环节” ，21.7的法官问卷选择“用一方当事人的说辞来补充缺失环节” ，73.3的法官选择“放弃这个环节” 。而编辑记者选择“放弃这个环节”的仅为31，如果此种情况引起诉讼，被告作者或媒体败诉概率接近 60。采取“借助日常存在的普遍情况或认知经验来补充缺失的环节” 、 “用一方当事人的说辞来补充缺失环节”处理策略，在法官整体看来，报道很难达到司法所要求的客观状态。 又如对“如果投诉者提供的材料通过一般的手段难以弄清事实真相，但就材料反映的事实状况来看，报道者当时以一般人的认识能力判断，认为是可以合理相信为事实的。若此种情况下出现
5、侵权纠纷，您对媒体使用投诉材料的做法所持的态度”的回答，71.4的法官认为“公开报道的做法欠妥” ，22.3选择“确保主体事实没问题的情况下公开，媒体3就没有过错” ，只有 6.3的法官问卷认为“可以，媒体没有过错” 。而编辑记者的回答比例分别为 30、20、50。值得提示的是，虽然法官选择“确保主体事实没问题的情况下公开，媒体就没有过错”的为22，3，但从测试问题所设定的条件来看，就此指标项实际操作可行性而言，法官对此项指标的选择意向同“公开报道的做法欠妥”态度并无多大区别。以上两项测量结果均表明，法官对媒体因条件限制而影响报道客观性的因素，并没有太多地体现出对媒体倾斜保护的意向。 就范曾名
6、誉权纠纷案而言，一个核心问题就是涉诉作品指原告“流水作画”的事实性断言如何被证明。作品关于事实宣称，见于以下文字：“当年，有朋友找到我，希望我收购 200 张他的作品。那时候，这个画家境遇不顺，希望卖掉些画渡过难关。当时的价格是每平方尺 4000 元，不那么离谱。我随即打了 200 多万过去。很快拿到了第一批画，展开一看，题材与技法严重雷同，像是一个模子里刻出来的” ， “第二次交货前，我跑到他的画室去看个究竟，出乎意料的是，他将十来张宣纸挂在墙上，以流水操作的方法作画。每张纸上先画人头，再添衣服，最后草草收拾一番写款，由他的学生盖章。 ”被告作者要证明自己公开表达的事实主张是客观发生过的，就
7、须证明以下几点：其一，200 幅确从原告处获取，且落款为原告。这就要求当年作为中间人的朋友证明原告确实在短时间里为被告画过 200 幅画；其二，200 幅画曾经或现在的持有人口头或书面证言，说明这些画来源于被告作者。至于被告是否到原告画室亲眼见到原告“流水作画” ，大量机械性地复制，并非关键事实，因为根据“经验法则” ，200 幅画在一、两个月时间里出自一人之手，明显有违艺术创作常4理。但如没有形成证据链的物证、书证或人证，则被告称“亲眼所见”原告流水式作画事实可能难以被法官采信。即便原告确有其事，被告作者将承担举证不能的不利后果。这一认知倾向在上述法官问卷作答中已有比较清晰的体现。法官对被告
8、媒体所赋予的注意义务则是，在刊登影响他人公正社会评价文章前，若被告作者不能出示相关证据说明文章内容的真实性，媒体应当与文章所指的被批评对象进行沟通，核实被指事实是否存在，一并呈现被评论对象的反应与态度。这是占多数的法官赋予媒体审核义务的基本要求。但从“应当意味着能够”这一符合公平的普遍法则出发，赋予媒体的注意义务应当有一个平衡的考量。媒体所刊发的涉诉作品并未使用明确指向原告的称谓，文章仅有对原告身份的暗示，媒体不便就事实真伪向当事人求证。此时，媒体应该承担的义务仅限于未及时、客观地呈现原告就文章所称事实向媒体口头或书面提出否定、驳斥意见。否则，加于媒体的把关责任确实有些勉为其难。而本案中的原告
9、事前并未就作者所称大批量供画及“流水作画”事实性问题向被告媒体提出任何反驳之辞。 对意见和情绪等主观要素引起的侵权纠纷，司法审理更侧重于从具体评价语汇的贬损程度、当事人能否接受、意见是否在印象上取代事实等方面做出裁决。这就比较多地融进了法官基于专业知识、媒介素养所形成的个人偏好因素。在诸多案例中，报道被认定有过错，就在于对应该批评的人或事，在表达鲜明的态度时过于凸显报道者的否定、厌恶、斥责等情绪，构成对被批评者人格的贬损。我国司法解释虽没有对言语侮辱行为给出相对清晰和统一标准，但法官普遍采取了从严掌握的做法。5对于刻薄、犀利的言辞，尽管有相应的事实作支撑，但只要这种言辞表达足以引起他人对被批评
10、者的鄙视与厌弃，法官一般认定媒体已经存在过错。在这一点上，法官与媒体从业者认识不一致较为明显。如在回答“如果被媒体批评的他人行为令大多数人愤慨、难以容忍，您认为采取什么报道方式是可以接受的” 时，媒体从业者与法官态度就体现出一定程度分歧：10的法官问卷选择了“采取应该体现强烈谴责态度的表述方式、使用被批评者周围的人对其贬斥与指责的评价语汇” ，而编辑记者选择此项的占 58，88，9的法官问卷主张“采用被批评者能够接受的表述方式” 。 类似的另一问题是“如果某一报道或评论含有明显言辞贬斥成分，但这种表达能恰如其分地勾画出被批评者的真实形象，您认为这样的报道或评论” ，法官回答也提供了近似的结果：
11、75.3的被访法官认为报道或评论含有明显言辞贬斥成分“不合适” ，仅 4.5的法官认为“贬斥不可避免” ；编辑记者在这两项上的选择比例分别是 27.2、57.3。而作为情绪表达强烈形式的言辞辱骂，其无论是纯粹的还是包含有事实成分的责骂，从业者虽有一定的认识，但法官采取了虽未超出常人经验感受范围但显然有过严倾向的执行标准，这对偏重日常经验标准的媒体来说，不免有些不适应。从法官的群体认知态度来看，批评否定性意见或立场表达必须注意分寸，过于刻薄、犀利的言辞尽管有相应的事实作支撑，表达方式本身就已经存在过错。而媒体从业者对禁止“侮辱”的规定，更多地侧重字面理解的直观感知，没有从法官所强调的人格尊严角度
12、抓住其本质意旨。 6此案被告作者如果能够确证原告简单复制作画的事实，能否免责，还要看文章贬抑性评价的言辞表达合理限度问题。两篇涉诉作品主体内容在于表达作者所认为的原告画作毫无艺术性、笔墨追逐金钱，如“这哪是画画?分明是在画人民币嘛。我认为这个人的作品不值得收藏，他对艺术不真诚，对社会不负责任” ， “他的中国画人物画，不过是连环画的放大 。他画来画去的老子、屈原、谢灵运、苏东坡、钟馗、李时珍等几个古人，都有如复印式的东西。人物造型大同小异。他的人物画虽然是写实的，但其中不少连人体比例、结构都有毛病。尽管现在这个画家风光得很，上电视讲国学，写文章为自己漂白，画价更是被炒得令人咋舌。但说得不好听，
13、这位画家的作品就是高级礼品画，从更长远的角度看，这样的作品是经受不住时间的考验的，没有真正的艺术价值。这些大同小异、毫无艺术个性的礼品画，最多只值数百元，但事实上现在却动辄几十万元、上百万元一幅。这既有辱艺术，也是对收藏家的不公平，伤了收藏家的心。 ”这些否定原告画作艺术价值的尖刻评价意见可能使原告极不愉快，但被告作者基于“动辄几十万元、上百万元一幅”的获利事实与“流水式作画”事实之间存在的巨大反差而产生的一些不免偏激的看法，为当前特有社会情绪弥漫下一般人都能理解与接受，意见虽苛刻与言过其实，但并未超出社会主流价值所认可的合理限度，任何一种市场利益行为都应当接受社会公众的评点。 而法官所设置的
14、合理限度主要还是侧重权利法授的“人格尊严”标准，贬斥性评价如果明显涉及对被批评对象人格价值的毁损，对人的基本尊严进行贬低，那么，意见本身尽管得理、正确，亦为法律所禁止。7如从严格的法律规范来考量，涉诉作品似有少量文字偏离了单纯的艺术行为本身评说，而进入了关于人格评点的另一个话题层面，这应是规范与严谨的意见表达所尽量避免的。如“还是以卖得火，吹得火，势得牛的范三官人为例，那种仗势霸气，硬而实软，华而不实，稀缺内养，呆板颟顸的笔致，貌似清雅的俗绿恶青，掺了些墨抑或石绿的冷赭肤色，手与足的结构亦并不合理协调的搭配，哪里还有什么好灵魂在耶!” “钱，这阿堵儿，大大地挑逗着大师小师们，他们手中笔墨也不会无动于衷，连美之女神维纳斯都几乎把持不住，你还能要求会背一点离骚就急着要在大众面前显摆小花腔的丹青客，讲什么灵魂、礼仪、风骨、雅洁呢?如是似乎可以认定，没有好的干净的灵魂便做不出好的笔墨，舍本逐末地单说笔墨，认笔墨是灵魂，同样说不通。 ”为了更有力度地表达观点，揶揄、调侃等的表达风格选择属于作者的权利，但自由表达的底线是不触及人格的恶评。这也是法官在诸多判例中反复诠释的克制、冷静。 (作者系南京大学新闻传播学院教授、法学博士。本文基于作者主持的国家社科基金项目“批评性报道的法律问题研究”(06BXW023)问卷调查的部分数据。)
