1、消费者撤回权与契约自由原则的冲突行为经济学的视角关键词: 消费者撤回权；契约自由；行为经济学；经济人；有限理性内容提要: 随着消费者权益保护的日益加强深，消费者撤回权制度已被越来越多的国家视为一项重要的消费者保护手段。由于与契约自由原则存在冲突，消费者撤回权制度在理论界一直存在争议。行为经济学为消费者撤回权理论研究提供了新的视角，它在批判古典经济学“经济人”基本假设的基础上，提出了有限理性理论。有限理性理论解释了消费者撤回权与契约自由原则的冲突问题，也是消费者撤回权的重要根据所在。 消费者权益保护法二次修改稿引入消费者撤回权（注：在消费者撤回权制度的讨论中，学界并没有形成一个统一的概念，主要使
2、用的概念有“撤回权”、“冷静期”、“冷却期”、“后悔权”、“反悔权”、“退货权”。这一制度在概念上的复杂性主要源于国外立法和实践中没有形成一个统一的概念，即使在欧盟法层面也没有一个确定的概念。美国采用的是“cooling- off period”，欧盟法则在不同的指令使用了不同的概念。德国采用了“Widerrufsrecht”（撤回权）的概念，本文选择使用“消费者撤回权”这一概念。），可谓一石激起千层浪，引起公众的广泛热议，消费者撤回权也日渐进人民众的视野。新的消费者权益保护法能否最终引入以及在何种程度上引入消费者撤回权制度，引起了学界的关注。相比国外，国内对于消费者撤回权的研究尚处于初级阶段
3、，理论成果还比较有限。正当性问题是制度构造所要解决的首要问题。到目前为止，国内对于消费者撤回权正当性的研究主要集中于消费者基本权利理论、消费者主权理论、公平正义理论以及实质的契约自由理论。行为经济学为消费者撤回权的研究提供了一个崭新的视角。文章透过传统民法理论的理性“经济人”前提，运用行为经济学的理论成果，从有限理性的角度论证了消费者撤回权的正当性。一、消费者撤回权的产生消费者撤回权是指在消费者合同生效或履行后的一定期间内，消费者依法享有的，无须任何理由，即可通过一定形式撤回合同，并使该合同归于无效的权利。消费者撤回权主要有以下几个特点：（1）仅适用于消费者合同；（2）它是一项法定权利；（3）
4、撤回无须任何理由；（4）撤回的效果是合同归于无效。消费者撤回权在私法领域是一个相对较新的概念，但是撤回权概念的提出可以追溯到1891 年。1891 年，德国学者 Heck 在分期付款买卖计划的立法建议中就曾提议赋予买方法定的撤回权。1但关于撤回权的立法直至 1964 年才出现于英国的租赁买卖法中，该法规定：若买方在“适当交易所在地”（一般为经营者的经营所在地）之外的任何地方签订了租赁买卖合同或分期付款合同，都有权自收到正式合同的副本之日起 4 天内解除该合同。2 1969 年德国外国公司股票销售法中规定了消费者撤回权，该法规定：当买受人在出卖人或者其经纪人通常的营业场所以外的地方，通过口头交涉
5、的方式被诱使作出买受承诺的，那么买受人可以撤回其承诺意思表示。3自 20 世纪 70 年代以来，消费者撤回权制度为大多数发达国家所确立和发展，成为了消费者保护的一项重要工具。欧盟关于消费者撤回权的立法非常完善，可称之为消费者撤回权立法的典范，具体体现在一系列消费者指令中，涉及到了包括上门交易、人身保险、分时度假产品、远程销售、远程金融服务、消费信贷在内的许多领域。德国对此立法也比较全面，而且可操作性很强。德国在 2001 年债法改革之前，颁布了一系列包含消费者撤回权的单行法，如远程授课保护法、上门交易法、消费信贷法等。债法改革后，除远程课程保护法之外，消费者撤回权及相关的退还权被统一规定于德国
6、民法典第 355 条至第 359 条中。美国的消费者撤回权体现在冷静期制度中，如上门交易中的三天冷静期。迄今为止，美国约有 40 多个州在法律上规定了冷静期制度。二、消费者撤回权与契约自由原则的冲突消费者撤回权制度在发展与扩张的过程中始终伴随着民法学理论上的困惑和质疑，因为这一制度撼动了私法理论的基础契约自由与契约严守原则。在德国法上，其曾经甚至被质疑为对德国基本法第 3 条第 1 款所确立的宪法上平等原则的背离。消费者撤回权制度自始至终就被置于法教义学与法政策的批评烈火中，而且这些批评，即使在这一制度经债法改革被融入德国民法典，也没有销声匿迹。4（一）消费者撤回权与契约自由原则契约自由原则作
7、为近代私法三大基本原则之一，是意思自治的必然结果和核心内容。契约自由是当事人所享有的由法律规范所承认的、根据自己的意思通过合同来追求并实现其法律效果的权利。梁慧星认为，“按照契约自由的原则，自由订立的契约就等于是法律，当事人必须严格按照契约的约定履行，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约约定的条款进行，至于当事人的利害关系，订立契约时是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更等，均不应考虑在内。”5即契约自由原则要求当事人必须严格按照约定实现权利义务，在契约成立后无论发生何种情况变动，均不影响契约效
8、力。一方当事人未经对方同意，原则上不能从一个已依法成立的合同中解脱出来；任何一方解除合同，都必须经过法律上的特别规定，并具有足够的正当性理由。该原则的主要目的在于保护交易和信赖，赋予合同以将来之效力。然而，消费者撤回权制度恰恰与之相悖。根据消费者撤回权制度，消费合同成立后，消费者无须说明任何理由，即可享有单方面撤回权，使合同归于无效，从合同的约束效力中解脱出来。立法者对于消费者的这种权利设定是对契约必须严守原则的背离，而内含于私法自治原则、契约自由的契约坚守规则，正是传统民法理论的基石所在。对于这种制度安排，我们很难从既有的民法理论体系中找到其正当性理由。（二）契约自由原则的前提“经济人”契约
9、自由原则确立于资本主义自由竞争时期，以人文主义的哲学思想、古典自由主义的经济理论和古典自然法学说为理论基础。理性“经济人”是古典经济学的一个基本假设，是其理论分析的基本前提，传统私法理论也正是以此为出发点而建立起来。传统民法中的“强而智的人”就是古典经济学的基本假设理性“经济人”。“经济人”假设源于亚当斯密在 1776 年出版的国富论中的表述，后来帕累托将“经济人”这一概念引进了经济学。亚当斯密认为，“各个人都在不断地努力为自己所能支配的资本找到最有利的用途，固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的追求自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”6根据“经济
10、人”假设，“经济人”具有三个特点：完全的理性、完全的意志力、完全的自利，前两个“完全”服务于后两个“完全”。经济行为人具有完全的充分有序的偏好、完备的信息和无懈可击的计算能力和记忆能力，通过比较各种可能的行动方案的成本与收益，从中选择那个净收益最大的行动方案。727 根据古典经济学理论，“经济人”假设还内含了另外两个前提，即完全信息、完全竞争。一般认为，理性“经济人”、完全信息、完全竞争共同构成了古典经济学的三个基本假设。在完全竞争的市场中，有只“看不见的手”能够自动调节供求，使买卖双方各得其所；经济主体完全掌握市场上的各种信息，完全了解产品的质量、价格等信息，任何人都不会以高于市场的价格购买
11、，也不会以低于市场的价格销售。在理性“经济人”的假设下，意思自治原则以及契约自由原则均得到了论证。意思自治、契约自由成为完全竞争的市场中具备完全信息的理性“经济人”的必然要求。所谓的意思自治原则贯彻了完全理性的前提，甚至也贯彻了完全的意志力前提，因为只有具有完全的理性和完全的意志力的人能进行这样的自治。8然而，无论是完全的理性还是完全的信息、完全的竞争都只是一种理想的假设，事实并非如此。三、行为经济学理论对契约自由原则的撼动“经济人”假设的实质是对“人”进行抽象，其目的在于为经济学分析、解释、推导的需要，对微观人的特点进行抽象，并根据这种抽象分析其决策和行为。但这种抽象实质上是将人不当成“人”
12、，而当成一个纯粹的“经济动物”，显然，事实并不存在这种“动物”。行为经济学对古典经济学的批判正是基于这一假设展开的。（一）行为经济学对“经济人”假设的批判行为经济学是在西蒙的倡导下发展起来的。1974 年，西蒙对古典经济学中的“理性经济人”假设作出了系统批评，并提出了“有限理性”的概念。20 世纪 70 年代，丹尼尔卡尼曼（Daniel Kahneman）和阿莫斯特维斯基（Amos Tversky）通过吸收实验心理学和认知心理学等领域的最新研究成果，把心理学和经济学有机结合起来，重构了西方主流经济学（特别是新古典经济学）中的理性选择模型，形成了真正意义上的“行为经济学学派”。9行为经济学对古典
13、经济学的质变性突破首先体现在对经济个体的抽象定义上，古典经济学认为对经济个体的分析应建立在“机械”的经济理性之上，而行为经济学则认为对经济个体的抽象应建立在更为现实的基础之上。10行为经济学认为人性中有情感的、非理性的、观念导引的成分，本身就不是那么“理性”的，经济活动因此也不是那么“理性”的。1176 森德希尔穆拉伊特丹（Sendhil Mullainathan）和理查德泰勒（Richard Thaler）将行为经济学对理性选择的批评和发展总结为三点：有限理性、有限意志、有限自利。72171有限理性。古典经济学认为，每个人所采取的经济行为都是力图以自己利益最小的经济代价去获得自己最大的经济利
14、益。然而，行为经济学研究表明，很多情况下，行为人并不总是追求最大化，也并不总能实现最大化。行为经济学突破了“经济人”的假设，主张以“有限理性”作为分析基础。他们认为，人类行为的有限理性主要体现在两个方面；一方面是决策过程中的真实判断行为表现出与理性预期所推断的无偏预测的系统偏差，即有限理性会导致人作出判断误差。启示和偏差（Heuristics and Biases）通过影响行为人对未来时间的概率判断，来改变行为人的最终决策。启示具体包括了代表性启示、现成性启示；偏差包括易得性偏差、预测偏差、乐观偏差等；另一方面是人类决策偏离了理性选择理论中的预期效用理论。其中禀赋效应（Endowment Ef
15、fect）是偏离预期效用理论的最典型例子。此外，框架效应（Framing Effect）、沉没成本（Sunk Cost）与禀赋效应一样，都对人类决策产生影响，使得人类决策行为有时出现与最大化目标不一致的现象。11792有限意志。根据理性选择理论，行为人具有完全的意志能力，对自己的效用函数有着清醒的认识，并能使之符合最大化要求。而行为经济学认为，在现实生活中人们即使知道了什么是最好的，有时因为自身的原因也往往不会采用它，12即不能坚持选择与最大化自身总体效用相一致。行为经济学分析了导致行为人有限意志的三个因素：13（1）习惯、传统、嗜好（Habits, Traditions, Addiction
16、s），如对某一物品或活动成瘾导致对它们的依赖，又如在广告的煽动下疯狂购物；（2）欲望（Cravings），如贪财；（3）多重自我（MultipleSelves），包括“坏”的自我和“好”的自我，年轻的自我和老年的自我。这三类因素导致行为人无法有效控制自己的整体效用、无法对多重效用目标进行排序，最终令决策偏离效用最大化轨迹。1473有限自利。理性选择理论认为，经济和法律中的人是完全自利的。行为经济学研究认为，行为人在经济活动及法律事务中，除了具有有限理性和有限意志外，还会表现出有限自利。加里贝克尔（Gary Becker）等学者的研究表明，个体决策不仅受物质利益驱动，还受其他因素如社会规范、道德
17、规范等的影响，不仅追求自我利益的实现，还追求自我利益以外的东西，如“公平”、“社会认可”等。实质上，经济决策的过程中包含了相当的非物质动机和非经济动机权重。12最能用行为经济学的方法证明人的有限自利的是最后通牒博弈（Ultimatum Game）。在一个实验中，两个实验对象分 1 元钱，两个人抽签，抽中的人决定分配方式，没抽中的人决定是否接受这种方式。如果后者决定接受，即按前者的分配方式分配，如果后者拒绝，则两个人都得不到钱。显然，理性要求前者获得 99 分钱，留给后者 1 分钱，而后者也应该接受这 1 分钱，因为这总比什么都不得好。但是，反复的实验表明，上述理性行为从未发生过。前者往往会留给
18、后者三到五成的份额。（二）有限理性对契约自由原则的动摇行为经济学在对古典经济学三个“完全”（完全理性、完全意志、完全自利）的理论前提的批判之下，确立了三个“有限”（有限理性、有限意志、有限自利）的理论基础，这对相关领域的理论构建产生了深刻影响，传统民法理论就是其一。传统民法理论的理性“经济人”前提以及在此基础之上建立的完全民事行为能力制度、意思自治原则、契约自由原则，都必须给予审视和修正。理性“经济人”是私法的理论出发点，私法中的个体能否实现意思自治完全依赖于其是否具有完全理性。以三个“有限”为特征的“非理性人”理论说明了现实人并非传统经济学中强而智的人，而是弱而愚的人，他们不需要完全的意思自
19、治，而是需要国家作为家长对他们的行为进行必要的干预和引导。如此，民法的所谓私法性以及意思自治原则将面临挑战。1412 有学者提出：“行为经济学为传统民法理论的根本变革提供了契机，以不对称家长制来取代传统民法理论所持的意思自治原则、打破本来就不符合事实的民法私法说谬见，是未来中国民法理论的必然选择。”147 不过，行为经济学对“经济人”假设的批判并不等同于古典经济学以及传统私法理论的彻底否定和颠覆，传统经济学仍具有其无可替代的理论和现实意义。四、消费者撤回权的重要根据有限理性消费者撤回权制度是不对称家长制在消费者保护领域的具体应用，它看似与作为传统民法理论基石的意思自治、契约自由、契约严守原则相
20、冲突，实质却是对传统民法理论缺陷的重大修正，是国家作为家长对弱而愚的非理性的消费者提供的应有保护。从大多数国家和地区的消费者撤回权立法来看，消费者撤回权制度的适用主要是基于以下两种情形：一种是基于消费者的有限理性；另一种是基于消费者的信息不充分。前者如上门交易、分时度假产品交易、消费信贷等，后者如远程交易、人身保险、远程金融服务等。当然，消费者有限理性和信息不完全的现象是普遍存在的，但并不是所有领域都需要通过消费撤回权制度来干预，因为任何制度的引进都是需要成本的。消费者撤回权制度仅适用于消费者有限理性和信息不完全表现比较突出的领域。由于行为经济学是利用实验心理学、认知心理学的理论和研究方法分析
21、心理因素对决策的影响的学科，它并未对古典经济学的另外两个基本假设“完全信息”、“完全竞争”加以介入。因此从行为经济学角度对消费者撤回权的分析仅限于消费者的有限理性的情形。（一）易得性偏差（availability bias）易得性偏差是指人们在决策时更依赖于最新的信息，这样往往易导致以偏概全。比如，我们看到一些飞机失事的画面后，会误以为飞机失事概率很高，但根据研究数据，空难发生的几率仅为 1100 万分之一。在消费领域，易得性偏差表现突出的领域有上门交易、电视购物、分时度假产品交易等。在上门交易中，上门推销员的宣传、诱导容易使需要立即作出决策的消费者陷入易得性偏差。在分时度假产品交易中，消费者
22、往往会因过度重视其最近获得的信息，作出片面的判断和不利的决策。15电视购物领域中也存在类似的情况。为避免这些情况的发生，绝大多数发达国家和地区都规定了上门交易中的消费撤回权，如美国、欧盟、欧盟成员国、澳大利亚、日本等。另外，有越来越多的国家和地区在分时度假产品交易、电视购物领域引入消费者撤回权。德国民法典规定，对于异地交易合同（包括电视购物）（注：德国民法典第 312d 条第 1 款。）16、部分时间居住权合同（即分时度假合同）（注：德国民法典，第 485 条第 1 款。）16，消费者享有两个星期的撤回权。英国相关法律明确规定消费者对分时度假合同享有 14 天的撤回期间。17欧盟相关指令规定消
23、费者可以在 14 天内撤回分时度假合同。18（二）预测偏差（projection bias）预测偏差是指人们往往倾向于低估其状态中的变化效果，将现在的情绪状态适用于未来，从而错误预测未来偏好，导致动态选择环境中的系统性偏差。马修拉宾（Matthew Rabin）认为，人们常常会低估自身行为和外生变量对于未来效用的影响，从而夸大未来偏好与现在偏好的相似度，并由此产生预测偏差。如消费者在汽车经销商的过分宣传下冲动地买下名车，但并不知其将来是否真正需要；又如在分时度假领域，消费者享受于度假区美好的环境中，会很自然地将这种感受投射到将来，而轻率地作出购买决定。另外，在金融服务领域也存在类似情况。19马
24、修拉宾认为，在决策时经历一个强制性的“冷静阶段”，有助于他们脱离短期偏好对未来的影响。这也是许多国家在立法上确立分时度假产品的消费者撤回权又一重要原因。（三）禀赋效应（Endowment Effect）禀赋效应是指一个人对自己拥有的某项物品的价值评价要比未拥有的同等物品的价值评价大得多。这一概念由理查德泰勒首次提出。该理论认为一定量的损失给人带来的效用降低要多于相同的收益给人带来的效用增加。根据该理论分析，人们在决策过程中对利害的权衡是不均衡的，对“避害”的考虑远远大于对“趋利”的考虑。出于损失规避的考虑，人们在出卖商品时往往索要过高的价格。大量资料表明，在二手车交易市场禀赋效应表现比较明显。
25、有美国学者通过对多个数据集的研究发现，汽车经销商对二手车的报价明显高于它们实际的平均价格，而消费者对二手车平均多付了 996 美金。20为保护二手车交易中的消费者，有些国家和地区已经开始在二手车交易中赋予消费者撤回权，当然这其中也同时包含了对于二手车交易中信息不对称因素的考量。如澳大利亚维多利亚州在二手车交易商法中规定，消费者在二手车交易合同签订后的三个工作日内享有撤回权。21（四）乐观偏差（Optimism Bias）“人们倾向于相信自己更可能经历积极事件，而他人更易遭遇消极事件。 ”这种现象被称为乐观偏差或非现实的乐观主义。首先对乐观偏差进行实证研究的是尼尔韦伯斯坦（Neil Weinst
26、ein） 。乐观偏差使人们倾向于认为自己不会受到伤害或者不幸总会降临到他人身上，所以无需采取预防性的行为。乐观偏差心理会导致消费者过度消费、非理性借贷等行为。22在信贷消费中，由于消费变得非常简单，人们往往对自己的经济状况的估量过于乐观，而对自己将面临的经济压力估计过低甚至未作估计。这样的消费者极易在事后后悔或者在将来陷于支付不能。其实早在 1891 年 Heck 的立法建议中就曾提出了此观点。（注：Heck 认为，在分期付款买卖的情况下，顾客可能被劝诱购买非必需的以及超出其财产能力的标的物，其原因在于心理上的因素，即与目前的享受相比，将来才履行的义务往往被低估，这一建议在当时并未被德国立法者
27、所采纳。 ）为了避免消费者在消费中过于乐观、缺乏理性思考，许多发达国家均赋予了消费者在消费信贷中的撤回权，给予消费者一定期限，让他们冷静下来重新考量他们的行为。欧盟于 1986 年出台了关于消费信贷的指令，明确规定了消费者的撤回权。23另外，在德国、英国、美国、日本、澳大利亚等大多数发达国家都有类似规定。（五）代表性启示（Representativeness heuristic）代表性启示是指人们往往会依据所描述的特征对被观察事物进行区分，在判断的过程中常常会受到事物的典型特征影响的趋向。例如，当我们看到某个人衣衫华丽，就会认为他是儒雅富有之人，相反，当我们看到某个人衣衫褴褛，就会认为他是粗俗
28、贫穷之人。简而言之，就是人们常常会以貌取人。消费者在电视购物中容易表现出比较明显的代表性启示。消费者面对电视购物中的长时间、高频率的引导性的广告宣传，往往会被表象蒙蔽而作出错误决策。五、结论行为经济学对于我们分析和论证消费者撤回权制度提供了一个独特的视角，其以“非理人”假设对传统经济学理性“经济人”假设的取代，成为了消费者撤回权正当性研究的重要理论根据，解释了消费者撤回权与契约自由冲突的根本所在。消费者撤回权与契约自由原则的冲突的问题在于契约自由原则的缺陷，我们需要做的是对契约自由原则甚至私法理论加以修正，而非对消费者撤回权进行回避。当然，行为经济学仅从心理学的角度研究微观的人的行为，分析心理
29、因素对决策的影响，它并不能用于解释全部的经济现象和社会现象，有时甚至也不能用于独立地解释某一现象。所以，行为经济学作为研究消费者撤回权制度的重要理论根据也存在其局限性，要完成消费费者撤回权正当性的论证还需要借助其他理论。 注释:1Cf. the proposal by Heck, published in the proceeding of the 21st German Lawyers day of 1891，2nd. Volume, p. 180-182.2Hire Purchase Act 1964 （ UK）.3Cf. Auslandinvestmet-Gesetz, concerni
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33、t: http:/www. emle. org/_data/Claire_Souren一The Efficiency_of_a_Cooling_ Off Period. pdf.16陈卫佐德国民法总论M 法律出版社，2007:240.17Sect. 20，Sect. 21，The Timeshare, Holiday Products, Resale and Exchange Contracts Regulations（2010）.18Art. 6，Directive 2008/122/EC, Official Journal, 03/02/ 2009.19Cf. Consumer Affai
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