1、1浅析防卫过当摘 要防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防 卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的一般原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面和客观方面，防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民，客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命劝和健康权，主观方面是防卫人对过当结果持放任疏忽大意过于自信的态度，客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害行为所必须的限度，并且造成了重大损害。刑法第 20 条没有对“ 明显超过 必要限度 ”作出界定，造成在法学界 对如何界定防卫过当提出了许多观点，随着社会的进步，法学界又对防卫过当与正当防卫的
2、关系提出了新的观点，最后关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，但应减轻或者免除处罚，这也是鼓励公民，勇于同不法侵害者作斗争，对维护社会秩序具有积极的作用。关键词：防卫过当 正当防卫 防卫行为 刑法 一、防卫过当的概念所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为 1。防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在 20 世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的
3、规定，从而走上了有限防卫的轨道。2我国刑法第 20 条第 2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚，” 此规定与 1979 年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。二、 防卫过当的含义及其本质(一 )防 卫过 当的含义根据我国刑法规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。其含义为：1.防卫目的的正当性防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害
4、，这是防卫过当的前提条件 2。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这 四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防 卫不适 时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。2.防卫行为的不正当性防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。(二 )防
5、 卫过 当的本质3防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性 3，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。三、防卫过当的构成要件根据刑法
6、第 20 条第 2 款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主 观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据 4。防卫过当的刑事责任主要是解决防 卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因为它是刑事责任的唯一根据。根据犯罪构成的一般原理。防卫过当犯罪构成的要件是：(一) 防 卫过 当的客体防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即
7、是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同 时不法侵害4人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。(二) 防 卫过 当的客观方面防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防 卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“ 明显” 含义二字 ，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴
8、，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显” 范畴。第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。例如：对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属于“ 明显”范畴。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“ 重大损害 ”，是区分防 卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是
9、造成重大损害，例如：某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种情况下就是“ 明显”超过必要限度造成了“ 重大损 害” 。防 卫是否过当应从全案具体情况综合分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断定是防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超 过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。5(三) 防 卫过 当的主体防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第 17 条规定，已满 16 周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满 14 周岁的不满 16 周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任 5。这就是说，防 卫过当所构成的犯罪中，有已满 1
10、6 周岁的和已满 14 周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满 16 周岁的人，因为已满 14 周岁不满 16 周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。(四) 防 卫过 当的主观方面防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防 卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：(1)疏忽大意过失说， 该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。(2)全面 过失 说， 该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以
11、是过于自信的过失，但不能是故意。(3)过失与 间 接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失， 过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 (4)过失与故意说， 该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。(5)故意 说，该观点认为，防卫过6当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害 6。我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知
12、自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身 7。防卫过当的行 为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误，才铸成防卫过当。但也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的间接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性质，决定了防卫人在脑中不可能并有正当防卫的目的和犯罪的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪
13、，但主观上存在间接故意和过失，则是完全可能的，而其他几种罪过形式，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当成立需要具备的正当性不相矛盾，因此防卫过当主观方面只能表现为间接故意，疏忽大意的过失和过于自信的过失三种罪过形式。四、防卫过当界定的几种不同观点对于防卫过当如何界定，从立法上看通常就是关于正当防卫的必要限度问题，确定防卫行为是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害为标准，什么是“必要限度”？我国法律没有规定具体的标准。7如何正确理解和确立正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“ 基本相适 应说” ，“必要说”，“需要说”三种不同的观点 8。（1）“基本相适 应说”
14、，该观点认为在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应，才能成立正当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，就属于防卫过当。（2）“必要说 ”，该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。（3）“需要说 ”，该观点认为防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。我国新刑法将 1979 年刑法规定的“正当防卫超过必要限度
15、” 修改为“正当防卫明 显超过必要限度 ”，“造成不应有的危害” 改为“造成重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围 9。刑法原有 规定的“ 超过必要限度 ”界定在防 卫行为同侵害行 为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验，明确规定在防卫的必要限度上，只要没有“ 明显超过”“ 没有造成重大损害”的，都是正当防卫。新刑法已经从立法上否定了 “基本相适应说”，作出了可以明显超过必要限度的规定，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，可以超过，而不 强求要基本适应，这一修订有利于打击犯罪，保 护公民合法权益
16、，并且从立法上认定了“ 基本相适应说”已经过时。8对于新立法的规定，法学界一般认为，它在继续强调防卫行为的目的性同时，通 过增加“ 明显超过”和“ 重大损害” 等字眼，显然拓展了防卫行为的正当性范围，具体地讲，就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过” 的合法性 10。注重防卫行为与侵害行为的基本相当性，而相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，这是我 们在适用现行的刑法的规则分析是否属于防卫过当案件性质时必须克服在观念上的障碍。“需要说”主张的对防卫 手段不加任何限制，其与刑法所 规定的精神不尽相符，因而也是难以成立的。五、如何正确把握防卫行为的必
17、要限度如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准，从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必要限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需 ”本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度 ”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止住正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否必须进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。
18、而确定行为人在什么情况下，才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多情况下，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等9方式，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则，就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就应负刑事责任。防卫行为是必需还是不必需，也不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准 11。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、 环境以及不法侵害的性质、手段
19、、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害 ”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过” 的，都属于正当防卫。这样
20、就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求” 之弊，同时又使防卫行为“适当” 与“过当”的限度标准获得了 统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当，但防卫过当的必要限度，不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、 杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及10人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是刑法关
21、于无限度正当防 卫的规定，凡是符合规定的，绝对是正当防卫不存在防卫过当的问题，因为采用这种造成不法侵害人伤亡暴力的防卫手段，是为制止不法侵害所必须的，是合理的正当的，应当不负刑事责任。这对于保证公民行使正当防卫权，充分调动和鼓励人民群众同违法犯罪作斗争的积极性，切实维护社会治安秩序，具有重要的现实意义。六、防卫过当与正当防卫的关系(一) 二者关系的几种观点防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说” 、“包容说” 、“并引说” 三种观 点。（1）“转化说 ”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果 12。正当防 卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。（2）“包容说 ”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容 13。（3）“并引说 ”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系 14。(二) 如何正确把握二者之间的关系以上三种观点我比较赞成“并引
