1、当代中国社会变迁,法律文化及其变迁,法律文化的定义和类型 中国传统法律文化法治的西化与本土化,第一节 法律文化的定义和类型,一、法律文化的定义和特点,定义,法律文化是指支配人类法律实践活动的价值基础，以及与此价值基础相适应的法律体系。包含两个层次：法律文化的内核法律价值观；法律文化的外化法律制度。前者称为“法统”，后者称为“法体”。,特点,纵向上的历史稳定性。,横向上的社会普遍性。,民族的相对独立性。,人类的普遍一致性。,二、法律文化的分类,横向上，以法统为划分标准。,宗教主义型法律文化,其代表是古代印度法律文化、阿拉伯国家的伊斯兰法律文化和中世纪欧洲教会法律文化。其主要特征是：政教合一，国家
2、君主就是宗教领袖，宗教教义等于国家法律，宗教权利义务等于法律权利义务。,伦理主义型法律文化,即中国传统法律文化。宗法伦理观念渗透于国家法律之中，所谓“出礼则入刑”。,现实主义型法律文化,现在世界上大多数国家均属此类型。其特征是：以现实社会关系为基础，其中主要包括财产关系和政治关系；资本主义国家以“私有财产不可侵犯”和资产阶级民主政治为基本原则，社会主义国家以“公有财产不可侵犯”和无产阶级民主政治为基本原则；“法律面前人人平等”的精神取代宗教的伦理的等级不平等精神。,纵向上，以法体为划分标准。,成文法型法律文化,欧洲大陆法属此类型。国家制定专门的立法机关依据法定程序制定统一的实体法和程序法（多采
3、用法典的形成），审判机关根据这些法规进行审判，而不参考以往的判例。,成文法型法律文化,英美法属此类型。国家一般不制定成文法典，审判机关依据有关政策和原则并结合具体案件事实作出判决，即判例。法官在审判时，遵从“遵守先例”的原则。,混合型法律文化,国家一方面依据法定程序制定成文法典，作为审判的依据；另一方面，国家又核准一些根据新情况做出的判决，成为审判的另一依据。中国传统法律文化就是混合型。它代表了世界法律文化发展的总趋势。,第二节 中国传统法律文化,一、以礼入法、礼法融合的礼法传统,礼与法的结合经历了三个阶段。,第一阶段为夏商西周的“礼治”时代。,第二阶段为春秋至秦的“法治”时代。,第三阶段为汉
4、中期以后的礼法融合时代。,礼的精神：等级制、差异性,二、德主刑辅、明德无讼德德治主义传统,“德主刑辅”的思想,该思想反映的是在治国取向上道德和法律的关系问题。,重视道德教化，反对不教而杀。,“宽减刑罚”的慎刑主张。,“原心论罪”、“执法原情”的司法原则。,明德无讼、重视调解德法律传统,孔子提出“无讼”的思想。,达到息讼减讼目的的两种途径。,实施道德教化，使人产生以讼为耻的厌讼心理。,通过调处的使民事诉讼案件和轻微刑事案件消灭在公堂之外。因此，我国的调解传统由来已久。,民间调解,乡里调解；宗族调解；邻里亲友调解。,诉讼（司法）调解,传统调解制度的特点,适用民事纠纷和轻微刑事案件。,依据的使礼俗、
5、家法和法律。,调解具有强制性，尤其是诉讼调解。,调解较诉讼而言，处于被广大民众和各级官吏优先考虑的地位。,调解机制淡化纠纷双方的权利义务关系，通过劝和、折中妥协的办法达到息事宁人的目的。,重刑轻民、重义务轻权利的公法传统,刑法和行政法规发达，没有形成私法体系。,重刑传统与我国国家和法制的起源有密切的关系。,“义务本位”：法律条文多禁止性规范，少权利性规范。,庶民对国家的义务；卑幼对尊长的义务；妇女没有独立的法律主体地位等。,权高于法、行政司法合一的人治主义传统,法自君出，权力支配法律。,司法与行政合一，行政长官兼理司法。,第三节 法治的西化与本土化,现代法治精神源于西方社会。,柏拉图法律篇提出
6、“服从法律的统治”的思想。,亚里士多德提出法治的两层含义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身士制定得良好得法律”。,经西赛罗、洛克、富勒等人的进一步阐发，形成勒系统的现代法治理念。现代法治理念的核心价值观是“法律至上”、“法律被信仰”。,在缺乏法治传统的中国怎样实现“建设社会主义法治国家”这一法制现代化的目标呢？,一、清末修律和民国的六法全书：“西化”的尝试,沈家本主持清末修律（1902-1911）。,民国的六法全书：宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。,纸面上的法与社会生活中的法严重割裂。,一、改革开放后“西化”与“本土化”的争论,法律西化路径选择的历史原因,在法制建设方面，我国与西方国家的差距越来越大。,从改革开放前的“全盘否认”到之后的全盘接受。,法律西化结果：完备的法律制度，但执行不力。,本土化的声音,法律不仅是一种制度的设置和安排，更应当看成是一种文化。,不管是西化还是本土化，都终究是一种方法，一个过程，并非结果本身。把法制建设取得的任何成就和过错完全归于西化或本土化，这实际上是完全忽略了两者间的互动性，忘记了整合的意义。,阅读瞿同祖的中国社会与中国法律，写3000字左右的读书笔记。,
