1、1二十一世纪侵权责任法的发展趋势摘要：侵权责任法溯源自古代氏族社会的同态复仇制度，经由西方私权文化的洗礼，走过了漫长而又艰辛的道路。特定时期的侵权法总是该时期政治经济、科技文化和道德伦理观变的反映。经过几个世纪的发展，侵权责任法在整合归责体系、扩张适用领域、强化人身权保护、完善企业责任、创新侵权规则等方面有了巨大的发展与变化，面对当前社会、政治、经济的巨大变迁，21 世纪侵权责任法必须在以上各方面继续拓展深化，以使侵权责任法历久弥新，保持旺盛的生命力。 关键词：责任客观化 人权 伙伴生物 企业责任 中图分类号：D9052 文献标识码：A 文章编号：10007326(2010)08008805
2、Epstein 曾谓：“侵权法可谓是最简单、但同时也是最复杂的法律领域之一。 ”侵权责任法溯源自古代氏族社会的同态复仇制度，经由西方私权文化的洗礼，走过了漫长而又艰辛的道路。特定时期的侵权法总是该时期政治经济、科技文化和道德伦理观变的反映。在各种科技正以加速度改变整个世界的今天，侵权责任法将呈现怎样的发展趋势及面临怎样的挑战，值得探究与深思。 2一、归责依据过错责任的困顿 21 世纪侵权法是从 19、20 世纪侵权法发展而来的，过错责任原则是传统侵权法最伟大的成就。自产生以后，该原则以其磅礴的气势迅速摧毁了以加害原则为中心的一整套“古板” 、 “粗鲁”的侵权责任规范，取得了法律上和法学上的主导
3、地位。过错原则的盛行有其内在的合理性。19 世纪过错责任原则普遍推行之时，正是资本主义工业大发展的时期，社会推崇的是个人主义，每一个人都是具有完整人格的理性存在，人们能够按照社会的行为规范自觉选择合理的行为来控制行为的结果，也因此为自己的行为承担赔偿责任。过错作为人的自由意志在侵权行为方面的表现，既体现故意和过失，又考虑行为人的反应能力、不可校正的视力障碍、身体残疾、精神能力以及行为人的教育程度等具体差异，在过错责任这一理论前提下，侵权法具有天然、浑厚的道德基础。 19 世纪。整个社会的主流仍是农业社会，社会尚未形成“危险化”的环境，而 20 世纪时，社会已经普遍工业化了，随着社会由“个人本位
4、”向“社会本位”的发展，法律的社会化，过错责任日益暴露出其内在缺陷，如果说 19、20 世纪过错概念所强调的目标是威慑制止，损害赔偿本身是次要的因素，那么 21 世纪侵权行为法的主要职能已被视为是合理地调整经济风险，而不是表达道德原则。或许可以说，从 20 世纪末就已经开始的归责设计，基本上还是以工业社会为其思考基础，对于我们已经基本迈人的后工业社会，风险将成为侵权法所面临的主要问题。德国社会学者 Ulrich Beck 认为现代由核能、化学、基因工程及生态污染所释3放的风险，已侵蚀了风险计算的四根支柱：(1)风险的全球化以及无从弥补的特性，使得金钱补偿的概念不再有效；(2)对人们可想象的最严
5、重灾变来说，任何预先设计的救援计划都无济于事，因此预防性监督的概念同样失效；(3)“意外”的发生不再受时空限制，人们必须面对一波波纠缠不清的破坏性连锁反应；(4)这同时意味着各种标准值、测量程序的无效，风险计算变得相当模糊。其结果是现代与未来的政治和社会行动，有很大一部分是为了解决科技发展所衍生出来的巨大风险与不安全感。 在充满不测风险的工业社会，过错责任的淡出实质上就是贯彻新的责任理念的必然结果。在新的社会背景下，人们期待侵权法能够有助于保障个人的基本生存，能够从关注人们活动自由的范围转为关注人们受安全保障的程度，并以此建立相应的社会化的国家机制。因此，以风险分配、社会安全、责任社会化、责任
6、连带理念为核心的无过错责任(危险责任)逐渐盛行，形成了在归责上的传统责任和现代化责任的“两驾马车” 、 “两个车轮”的体系，少数(如瑞士、奥地利)国家专门就危险责任规定了概括性条款，法国法已经发展出了危险责任的总则性条款，涵盖了整个危险责任的领域。 如果说过错责任在旧时代多遭诟病，在 21 世纪，过错责任却又有“回潮”的趋势，即大量“无过错的过错责任”的出现，导致人们对过错责任再度进行反思，在此当中，故意、过失的价值被重新审视，过错被细分和进一步精致构造，诸如“主观过错责任、客观过错责任、无过错责任、公平责任”这样二元四分的归责框架便是此种思维的体现。与此同时，在过错责任、无过错责任之外， “
7、公平责任”也在一再的质疑声4中被有力地提出，用以“降格”充当侵权法的部门法原则。无论上述意见是否可采，其对未来侵权责任法的改造已提供了启示，侵权归责的依据将更加多元，归责体系将更加丰富。 二、侵权客体适用领域的扩张 侵权行为客体在传统上系由绝对权所构成的体系，绝对权和相对权的区分，虽圈定了侵权法的部门法范围，却使侵权制度极其封闭，越来越难以适应现代社会的变化，日益成为传统侵权法的“死穴” 。从侵权法20 世纪以来的发展看，为了有效应对社会的发展，侵权法一直在积极地自我调整，侵权客体的范围、适用领域在不断地扩张当中，直至今天，这种风潮仍在延续。 侵权客体扩张的突出表现是知识产权的纳入。在传统绝对
8、权体系中，人身权、物权是最重要的权利，古典侵权规则主要是围绕这两类权利而展开。而在知识经济时代，凝聚人知识的智慧产品(俗称的无体物)取得了越来越重要的地位。知识经济的源泉是创新，创新产生了对知识产权保护的需求，形成了当今社会日趋完备的知识产权保护制度。知识产权，特别是对文学作品、音乐作品、电影和摄像作品以及计算机软件知识产权的保护，已经成为侵权责任法的重要专门领域。 与此同时，权利的“泛化”趋势，促使各种权利以不同方式融入侵权法，例如欺诈胁迫中的“决定权”这种私法属性较强的权利，又如“受教育权”这一宪法上的权利，但权利客体扩张的最重要动向是人权5的私法化。人权本来是公法意义上的权利，其设立的目
9、的在于保护个人权利免受公共权力的侵害，按照人权与基本自由的欧洲公约和公民权利和政治权利国际公约(ICCPR)的规定，需要保护的人权主要是人格平等、人身自由、人格尊严等方面的权利，例如生存权、自由权、人身安全权、劳动权、平等权、受教育权等，其中的许多权利与民事权利交叉，在民法中已有规定的保护机制，像生存权、自由权等；有些权利则不相同，在民事权利中没有相对应种类，如生育权、迁徙权等，这些权利被纳入侵权法的保护范畴中，极大地丰富了侵权法的内涵，也使公权利和私权利的边界日益模糊， 环境问题在 2l 世纪仍是一个重大的社会问题。全球变暖、臭氧层破坏、酸雨、淡水资源危机、能源短缺、森林资源锐减、土地荒漠化
10、、物种加速灭绝、垃圾成灾、有毒化学品污染每一个要素的恶化都足以毁灭地球。20 世纪的侵权行为法在处理与环境有关的问题时，显然只是以既有的制度处理一些私人侵扰的问题，而对大的环境侵害显得束手无策。环境问题在 21 世纪已经属于公共侵扰的问题，侵权责任法在解决环境难题时，如果还以“私人侵扰”的方式应对显然无济于事，在这方面目前已有较 为成熟的特别环境法及各种特殊的行政补偿机制。21 世纪的侵权行为法如果不调整其制度，把这些特别环境法纳入其范围中(或至少能与这些机制相协调)，那么它将再度丧失有关环境问题的领地。 伙伴生物的保护也是 2l 世纪侵权责任法的重要使命。古希腊普罗泰戈拉“人是万物的尺度”这
11、一将人主体化、将物客体化的哲学思考，经由罗马法见诸法律，使人和物界限分明，当人以一种高傲的姿态俯视物，6动物就注定成为被操作的对象，它们无法获得侵权法的保护。伴随着生物工艺学的发展，长期以来以二分论为中心的学说逐步在衰落。从生物学上讲，动物究竟不能简单地等同于日常用品，它们有情感、爱心，也能与人进行交流，将动物与人类的其他财产不加区分，本身是值得批评的。有鉴于此，德国民法典明确提出了“动物不是物” ，德国的宪法说得很清楚，动物是人类的伙伴生物，动物的尊严和“福利”(welfare)也应该得到保障。因此，对动物权利的保护应当区别于一般财产权的保护，让动物幸福地生或死，与人类和谐共存。自 1980
12、 年以来，欧盟及美国、加拿大、澳大利亚等国先后都进行了动物福利方面的立法，21 世纪侵权责任法在动物的保护、动物法律地位的强化上仍大有可为。 三、以人为本人格权保护的强化 古典侵权法主要是财产保护的规则。如何使人生活得更有尊严、更平等、更幸福，从文艺复兴到现代，人类在不断反思自身的存在价值，当人们最终认识到保护财产本身只是手段，人自身才是目的时，就毫无犹豫地将对财产的保护逐步复制到对人自身保护之上。民法对于人格权给予一般保护首见瑞士法，1881 年瑞士制定的债法已经参考法国民法第 1382、1383 条发展出来的实务，在第 55 条规定：“任何人的人格关系受到不法侵害时，法官得不待财产损害的证
13、明即为一定赔偿数额的认定。 ”从 19、20 世纪各国的民事立法来看。人格权保护的强化是一个趋势，包括人格权的内涵，从具体类型的增加到承认概括的一般人格权；7保护的方法，从侵权的损害赔偿到妨害排除请求和加害给付的损害赔偿，以及损害赔偿的范围，从财产上的损害到非财产上的损害。而在 2l 世纪，人格权益的保护程度将继续提高，人的生命、身体或精神上的完整性，人的尊严和人身自由都将享受侵权责任法最广泛的保护。 人格权保护强化在新世纪面临的首要任务是平等权的进一步落实，主要是四种人权利保护的扩大：其一，受贬斥的人，即妇女、少数民族或者种族、同性恋者；其二，残疾人，身体残疾和精神残疾的人；其三，潜在人，主
14、要指胎儿、长期处于昏迷事故中的受害者、神志不清的人、完全丧失思维或活动的老人：其四，似人非人或者拟人，主要是公司、种族、民族或者宗教团体及机构。 精神损害赔偿也是人格权保护强化的重要内容。20 世纪以来，各国对精神损害赔偿在制度的适用上多加以扩大，但是在立法上仍持限定主义。可以预见的是，随着人身保护的加强，21 世纪精神损害赔偿会更加走向“非限定主义”或“开放主义” ，从侵害特定人身权的精神损害到一般人身权的精神损害，从人身权受损的精神损害到财产权受损的精神损害，甚至违约精神损害赔偿问题也会得到基本的认可，侵权责任制度对人的“忧伤” 、 “焦虑” 、 “恐惧” 、 “烦恼”等精神痛苦的抚慰强度
15、会不断提高。 在新时代，隐私权更是一个值得关注的侵权范畴。现代社会使得人际交往有了新的“分寸感” ，法律赋予个人以“私有领空” ，国家权力不予干涉，这极大地拓宽了个人的生存范围，使得个人自由的空间更加宽广，但在过去很长一段时间里，社会并不注意对这些领域的保护，因此，8当具有法律意义上的隐私权概念自 1890 年由美国法学家 Warren 和Brandeisy 首次提出后，便在各国蓬勃发展，至今已成为一个普适性的制度，诸如公共人物的隐私权、特殊领域的隐私权保护、公民的知情权(the right toknow)、人肉搜索、官员的财产公开、政府信息公开、社会信用体系的建立等现代议题也为侵权责任法的发
16、展提供了新的启不和丰富的资源。 四、现代责任企业责任的兴起 自启蒙时代以来，个人，亦即生物学意义上的人，被视为西方传统法律思维的中心。根据卢梭深具影响力的自由主义的“社会契约”观念，国家和法律建立在人的自由意志之上。人们将自己自然状态下天赋的且不受限制的一部分自由转交给国家，以保护个人的财产和人身安全。数百年来，这个概念处于不断改变和修正的过程之中，但是这种对自然人个性、利益和幸福的关注，一直是国家和法律存在的主要目的，侵权责任法对此价值也毫无例外予以遵循。进入 20 世纪 70 年代以后，世界主要国家的工业化进程已经完成并日益向消费型社会转变。在消费型社会中，企业是经济活动的主体，众多事故也
17、因企业而生。进入 2l 世纪后，整个社会经济发展已经进入了成熟阶段，承担责任的主体已不限于个人而多表现为企业等集团性组织，形成了以企业责任为规制重点的现代侵权法体系。这一时期，由于大企业多财力雄厚，拥有现代科学技术精华，比受害人更能承担事故损失和预防事故发生，因此侵权法的企业责任日9益扩张，逐步向扩大企业责任的方向发展，在适用上更加严格。例如欧盟 85，374 号指令包含了企业责任在实践中富有意义的部分领域，即就瑕疵产品引发的损害，企业应当承担侵权责任。该指令针对企业设置了极其严格的责任，因为责任认定完全独立于是否违反注意义务，并且不存在免责事由，尤其是不包括不可抗力。 2l 世纪，企业责任的
18、兴起也呼唤着侵权责任法内容体系的跟进与创新。在民法理论上，法人虽被形象诠释为“人” ，但拟制人与血肉之躯的自然人终究存在着很大的不同，例如自然人的过错可以意思责任进行解释，而法人的过错则难以适用该理论，又如企业责任主要表现为产品责任、环境污染致损责任、工伤事故责任、雇主责任、法人机关责任等多重形式，其损害规模大、范围广、程度深，责任形式、责任范围也与个人责任均有着较大的不同，因此，传统以自然人为设计对象的个人责任规则，无论是责任原理、归责原则、因果关系认定和损害赔偿，均需要针对企业责任加以全新设计。 五、侵权规则科技时代的创新 20 世纪被誉为科技时代，已经到来的 21 世纪更是个以计算机信息
19、和生物工程主宰一切的高科技社会。开放、自由是互联网的精神，二战后的消费高潮，培育出以知识为基础的新型社会，计算机和远程通讯处于这个视野的中心位置。在这个世界中，全球化网络和虚拟现实无处不在，新的侵权行为类型不断涌现，例如人肉搜索、网络虚拟财产的侵害、网10站运营商和其他用户的责任、主机服务商的责任、用户生成内容(主机)的责任、接口服务商的责任、超链接和提供定位工具(包括主机超链接和BT 技术)的责任、搜索引擎的责任、个人数据披露的责任等，都是过去社会所未体验的类型，对于这些侵权类型，侵权主体的确定、侵权案件的管辖、损害赔偿的范围、归责原则的确定等问题，给传统的侵权储备带来了巨大的挑战，也为 2
20、1 世纪侵权法提供了难得的发展机遇。 生物科技是指以现代生命科学为基础，结合先进的工程技术手段和其他基础学科的科学原理，按照 预先的设计改造生物体或加工生物原料，为人类生产出所需产品或达到某种目的的一门综合性学科。随着生物科技的一日千里，现代生物技术对人的生、老、病、死的强烈干预与操纵，各项应用萦绕在每个人的身边，例如生物科技的胚胎研究、预先移植的诊断研究、预测基因试验、基因改造设计婴儿、身体捐赠者的器官取拿、人类的无性生殖等，就涉及了基因产品的责任问题、基因隐私问题、基因歧视问题。可以说，前一次启蒙时代建立的人文价值和伦理准则，显然已经不能支应未来崭新的科技社会，奠基在这一套价值准则上的侵权责任法，不可能不作出相应的调整。 六、21 世纪侵权责任法的黄昏 侵权行为法顶着过错责任的“光环”走过了 19 世纪，在很长的历史时期内，人们借助赔偿和预防两大侵权法功能大致满足了应付事故问题的基本需要。然而随着社会的发展和变迁，进入 20 世纪后期。侵权责任
