1、一 防卫过当的概念现代各国刑法都在刑法典中规定了正当防卫制度，并将其作为法定的正当行为之一，排除其社会危害性。防卫权的存在，使得公民的合法权益在一定程度上得到了保障，公民实现了自我救济的权利，弥补了国家刑罚权的不足。但是防卫权的行使必须在一定限度内，如果超出必要限度，就会造成不应有的损害，相应的也就构成防卫过当，根据罪责刑相适应的原则，应负相应的刑事责任。我国 1979 年宪法对防卫过当的强度进行了严格的限制，可以说是第一次提出了防卫过当。1997 年刑法对防卫过当作了重大的修改，放宽了对防卫强度的限制，但在目前实践中队正当防卫和防卫过当的认定也存在一些问题，为了更好的把握防卫过当，我们应该追
2、根溯源，好好的研究一下防卫过当的概念和产生。关于防卫过当的概念的立法规定，各国刑法有所不同，日本刑法第 36 条第 2款规定：“超过防卫限度的行为是防卫过当。 ”我国现行刑法第 20 条第 2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。 ”从理论的角度看，所谓防卫过当是指具备防卫条件而行为超过必要限度并造成一定的损害，并且应负相应的刑事责任的行为。要正确的把握防卫过当的概念，首先要确定他的内涵，防卫过当的内涵主要是防卫权受到一定的限度，在实施正当的防卫过程中要把握好量和度，在日本防卫过当被称为过剩防卫，分为两种“质的过剩防卫”和“量的过剩防卫” 。要正确的区分正当防卫和防卫过
3、当，就必须把握好在防卫者实施防卫的过程中的“质的防卫”与“量的防卫” 。如果防卫者在防卫时超过必要的限度造成不应有的损失，就必须负相应的刑事责任，这即是防卫过当。其次，还应正确界定外延。制定刑法的目的是为了更好的保障公民的各种权利，是社会在井然有序中发展，对防卫过当的界定，既不能太狭隘，也不能太宽泛，应当折衷一下，这样能更好的把握正当防卫和防卫过当的区别，更好的体现刑法的目的，也能更加充分的保障人权。综上所述，所谓防卫过当，即明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害，应负相应的刑事责任的防卫行为。二 防卫过当的成立条件在刑法中，要使一个犯罪成立，必须具备犯罪构成条件，在防卫过当中也是如此，要
4、想使防卫过当成立，也必须具备一定的条件。不管是正当防卫还是防卫过当都必须满足一个前提条件正在进行防卫。防卫过当与一般犯罪构成有本质上的区别，与正当防卫对立统一于防卫行为，现代法律对公民行使防卫权也规定了一些条件，只有符合这些条件的行为才能称之为防卫。所以,要成立防卫过当，就必须满足防卫的前提条件。（一）有不法侵害正在进行不法侵害存在并正在进行，是实施防卫的必要条件，但是，不法侵害正在进行究竟如何理解呢？首先，不法侵害既可以是犯罪侵害，也可以是一般不法侵害，但并不是所有的违法犯罪侵害都属于正当防卫中的不法侵害，他只包括那些具有紧迫性而且可以用防卫手段避免或减轻危害结果的犯罪违法侵害。其次，不法侵
5、害正在进行，是指不法侵害已经开始。尚未结束。如果结束就不能称之为防卫，所以要正确确定开始以及结束的时间，目前我国刑法理论对不法侵害的开始的理解主要有三种观点：一是着手说，即以侵害是否着手作为不法侵害开始的标准。二是进入现场说，即以不法侵害行为人是否进入侵害现场作为认定不法侵害开始的标准。三是这种说，这种观点认为， “侵害行为正在进行，一般来说，就是侵害行为已经着手实施，而且损害了行为人的合法权益，这时可以开始防卫行为” 。但是在侵害者实施某一侵害行为的直接威胁时，不采取正当防卫的手段，就会立即造成危害社会的结果。在这种情况下。可以实行正当防卫。我觉得，可采取“折衷说”至于结束呢？具体来说，主要
6、包括四种情况：一是侵害行为已经完成，或者危害结果已经发生；二是不法侵害者已经放弃进一步实施不法侵害行为；三是不法侵害由于行为人意志以外的原因归于失败；四是不法侵害者已被防卫人制服。（二）具有防卫意图所谓防卫图，是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度，防卫意图包括防卫认识与防卫目的两方面。防卫认识是指防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识。如防卫人必须认识到某种不法侵害是客观存在的，而不是虚构想象的。防卫目的，即防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到保护合法权益的心理愿望。（三）防卫行为针对不法侵害人本人
7、防卫行为只能针对具体的、特定的自然人，也就是说防卫人只能针对特定的侵害者进行反击，才能制止不法行为，以达到保护自身合法权益的目的，也达到保护国家、社会整体利益的目的。防卫过当的成立，不仅要有前提条件，还要有限度条件，根据刑法第 20 条的规定成立防卫过当，应具备的两个条件：一是防卫行为的目的明显超过必要限度，二是造成重大伤害。即：一方面；从防卫行为的实施看；防卫人实施防卫行为时，即防卫行为明显超过不法侵害的强度；另一方面；从防卫后果来看，防卫行为对不法侵害人造成重大损害。如一个小孩拿刀杀一个成年人，成年人为保护自身安全，杀死了小孩。从表面上看，这确实是正当防卫，但是对于一个小孩而言，这样的限度
8、未免太过了，对于一个成年人来说，他只需要消除小孩的杀伤力就好了，没有必要杀死小孩，比例就是典型的防卫过当。由此，可以看出，在实施防卫的过程中，我们不应当死搬硬套的照搬理论，应当从一般的常里去考虑。在实施防卫行为的过程中，行为人所采用的防卫手段的强度如果不大，就不会造成重大的损害结果，只有防卫的强度明显超过必要限度，才会给不法侵害人造成重大的损害。相反，当防卫过当的强度没有超过必要限度，也就不会给不法侵害人造成重大伤害，同时，也说明防卫过当的强度没有超过必要强度。我认为，要正确的理解和把握防卫过当，就要准确的把握防卫的必要强度和限度。这不仅是认定正当防卫与防卫过当的关键，而是追究防卫过当刑事责任
9、的法律依据。所以，防卫过当的成立条件既包括前提条件，也包括限度条件，只有同时满足这两个条件，才能成立防卫过当。三 防卫过当与正当防卫根据刑法第 20 条的规定，正当防卫是指为了使国家公共利益。本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。 防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说” “包容说” “并引说”三种观点。 “转化说”该观点认为，防卫过当是由正当防卫转变而成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害而被认为是犯罪。 “包容说”该观点认为，正当防卫本身包括了适当和过当两种情形
10、。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫重的一种情形，为正当防卫所包容。 “并引说”该种观点认为，正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。对于以上三种观点，笔者比较赞成“转化说” ，防卫过当是指即明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害，应负相应的刑事责任的防卫行为。从以上两个概念可以看出，正当防卫被害人在进行防卫时防卫行为明显没有超过必要限度，而防卫过当是防卫行为明显超过必要，给不法侵害人造成重大损害，由此可以看出，防卫过当是由防卫过当转化过来的，在防卫时，要明确区分“质的防卫”和“量的防卫” ，当防卫行为没有超过必要限度
11、就不会对不法侵害人造成损害，就不用负刑事责任，也就不会构成防卫过当，所以当正当防卫在必要的限度内就不会造成不应有的损害，也就不会转化成防卫过当，因此，防卫过当是由正当防卫转化过来的。对于防卫过当，现行法律没有过多的规定，在现实中，也有一定的局限性。目前法律只是对防卫过当做了一些具体的规定，但在现实生活中，防卫过当的形式千差万别，就当前的刑法中对防卫过当的规定是远远不能满足现实生活中的需求，还应该在实践中继续完善这一规定，社会是不断进步的，法律的发展应该跟上时代的步伐，这样才能使政治、经济、文化协调发展，参考文献1陈兴良刑事法评论M北京：中国政法大学出版社，1998：2502652刘湘廉刑法学总论论点要览M 北京：法律出版社，2000：1902013陈兴良正当防卫论M北京：中国人民大学出版社，1987：2082124王政勋正当防卫论M 北京：法律出版社，2000：190197
