1、从公诉角度谈如何适用有专门知识的人出庭制度王灵敏 杭州市上城区人民检察院公诉科摘要：针对公诉人如何适用好有专门知识的人出庭制度，笔者主要提出以下四点意见：第一从历史解释、体系解释的角度分析，有专门知识的人可简称为专家辅助人；第二公诉人在审查申请时，应建议对方书面、充分说明理由，要求提供资质材料，并主动参与必要性决策；第三现有法律未规定有专门知识的人出庭可采用对抗式模式，但实务中可展开尝试；第四实务中应适当扩展有专门知识的人发表意见的专业范围，不限于鉴定意见。关键词：公诉 专家辅助人 出庭方式 2012 年新修订的刑事诉讼法新增第一百九十二条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申
2、请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”由此在刑事诉讼中引入了有专门知识的人出庭制度。从理论的层面讲，该制度的适用有利于保障诉讼当事人的质证权利，有利于法庭全面了解案情，有利于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。从实务的层面讲，该制度较好地匹配了鉴定人出庭制度，为公诉机关充分、科学、全面举证提供了新途径，也同时对公诉机关提出了挑战。在以审判为中心的刑事诉讼制度改革大背景下，公诉机关如何应对好有专门知识的人出庭，进一步讲如何运用好该项制度是至关重要的。目前刑事诉讼法对有专门知识的人出庭制度仅有原则性规定，最高人民法院关于适用 的解释（以下简称 刑诉解释）对此也只做了程序性
3、的规定。此处的“留白”极大地阻碍了该制度的实际适用，也给公诉机关提出或者审查有专门知识的人出庭一事设置了难题。笔者结合刑事实务进行探讨，试图为公诉人适用该制度提供可行思路。一、法条沿革“有专门知识的人”这个法律概念并非 2012 年刑事诉讼法首创。早在 1979 年刑事诉讼法第七十一条就规定：“在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”另在第八十八条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”1997 年的 刑诉解释第五十六条规定：“对鉴定结论、医生诊断证明有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知
4、识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。”从历史解释的角度出发，彼时的“有专门知识的人”是一个狭义概念，仅指职权机关依法指派或者聘请的专业人员，在实务中基本与鉴定人的概念是等同的。有专门知识的人出庭制度首先出现在我国民事诉讼中。2001 年颁布的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十一条首次规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”这一次试水，司法机关使用的法律概念是“具有专门知识的人员”，与两大诉讼法中已规定的“有专门知识的人”概念相区别。此处规定的“具有专门知识的人员”才是目前有专门知识的人出庭制度的滥
5、觞。及至 2012 年两大诉讼法中均规定了有专门知识的人出庭制度，将两大法律概念相统一。回顾“有专门知识的人”概念的历史沿革，足以说明鉴定人与有专门知识的人出庭制度中的“有专门知识的人”不是两个相互排斥的范畴，也不是两个等同的概念，而是交叉概念。厘清两个概念之间的关系，这对于我们理解现行有专门知识的人出庭制度有重要的作用，对于我们正确划定有专门知识的人法律术语具有重要作用，笔者将在下文中具体展开。为便于行文，笔者在下文中使用的“有专门知识的人”，仅指有专门知识的人出庭制度中的狭义概念。2、 实务中如何精准称呼“有专门知识的人 ”法条使用的概念是“有专门知识的人”，而学术界既有称之为“专家证人”
6、的，也有称之为“专家辅助人”的，上述概念在实务中大量混用，缺乏统一性。笔者认为，法律术语一方面应当具有单义性，而正如前面法条沿革中分析的那样，“有专门知识的人”这个概念在法律上是具有多义的；另一方面应当具有平易性，即以通俗易懂、朗朗上口为佳，因此在实务中应当简化“有专门知识的人”的称谓。在此基础上，笔者认为不宜使用“专家证人”的概念，理由有两点：第一证人概念与有专门知识的人概念不符。刑事诉讼法第 48 条第一款规定：“凡是知道案件情况的人都有作证义务。”司法解释也规定证人只可以对直接感知的内容作证。有专门知识的人在法庭上却是针对鉴定意见提出自己的意见，并非针对案件事实本身向法庭提证据。因此，称
7、之为专家证人不符合体系解释的要求。第二称为专家证人与草案的修改情况相悖。中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）（2011 ）规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”草案显示立法机关在立法时严肃考虑过将有专门知识的人地位等同于证人的可能性，但在最终的修正案中删去了“作为证人”的字样，这也反映出立法机关对该称谓的态度。实践中，浙江省高级人民法院在关于专家辅助人参与民事诉讼活动若干问题的纪要中已经率先在民事实务中使用了“专家辅助人”的概念。从体系解释的角度出发，建议公诉人在实务中将“有专门知识的人”称为“专家辅助人”。3
8、、 实务中如何审查申请按照法律规定，诉讼参与人提出出庭申请不意味着必然启动本程序。相对应的，检察机关面临的问题是如何审查对方提出的出庭申请。就此，笔者对公诉人的审查工作提出以下三点建议：第一建议申请人书面、详细说明理由。刑诉解释仅规定：“申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由。”没有规定说明理由的形式。笔者认为，有专门知识的人出庭程序具有补充性，不管是从高效司法还是从节约司法的角度考虑，都必须慎重启动。要求申请人书面、详细说明理由，其一有利于法庭充分审查启动程序的必要性，其二有利于公诉人把握焦点问题，精准应对。第二要求申请方提供资质材料。申请出庭的有专门知识的人应当
9、具有相应的资质，这是理论与实务界的共识。换言之，申请方提供资质材料是其应当履行的法定义务。实务中，江苏省高级人民法院等关于贯彻执行若干问题的座谈纪要（2014）第四十条第一款已经规定：“申请方应当说明理由，并提供能证明相关人员有专门知识身份的材料。” 公诉人必须在该基础材料上，才能进一步对资质情况进行核实。第三主动参与必要性决策。法律规定，法院是启动程序的决定机关，认为有必要的则通知有专门知识的人出庭。笔者认为，公诉人应当把握主动权，对申请进行深入、细致、全面的审查并向法院提出我方的观点，以便法院在审查时综合考虑各方意见。实务中，北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局等关于关键证人
10、、鉴定人出庭程序及保障机制问题的工作意见（2012）第三十五条已经规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请证人、鉴定人、有专门知识的人出庭，或者人民法院认为证人、鉴定人应当出庭的，在开庭以前，人民法院可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，了解情况，听取意见。”这是实务对本制度的完善，公诉人在审查时可予以借鉴。四、实务中如何确定有专门知识的人出庭方式对于有专门知识的人的出庭方式，实务界存在两种不同的声音：一种观点认为有专门知识的人出庭方式同证人出庭，均直接向法庭提供证据；另一种观点认为有专门知识的人出庭应当采取对抗式，由鉴定人与有专门知识的人直接对质，以便法庭充分了解双方意见，突出争
11、议焦点。刑诉解释第二百一十六条规定：“向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。”有专门知识的人在接受询问后直接退庭且无旁听庭审的权利，由此可见刑事诉讼法尚未放开对抗式的模式。公诉人在庭审之前，应当与法院就出庭程序安排进行良好沟通，以保证本制度适用的程序正当性。此外，笔者也注意到最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001）第六十一条规定：“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。”在民事诉讼中法院已经引入了对
12、抗式的模式。笔者认为，刑事诉讼法没有采取同样的模式，是考虑到我国刑事诉讼领域目前的配套制度建设不完善，本着审慎的态度以求循序渐进的结果。对抗式的模式，有利于双方在庭审中充分挖掘矛盾焦点、充分表达意见，也有利于公诉人跨越专业壁垒，避免隔靴搔痒的尴尬。因此在实务中，司法机关亦可以展开有益探索，尝试在刑事诉讼中引入对抗式。五、实务中如何把握有专门知识的人发表意见的范围按照法律规定有专门知识的人发表意见的范围仅限于鉴定意见，笔者认为该范围过于狭隘，无法满足实务的需求。一方面在我国，司法鉴定是一个成熟、稳定的体系，例如法医鉴定、毒物鉴定、刑事技术鉴定，均已具有标准化的鉴定流程。然而社会发展日新月异，新类
13、型犯罪层出不穷，这些犯罪中所涉及的专业性问题并不是传统的司法鉴定可涵盖的。以环境污染技术问题、电子数据技术问题为例，这两种专业性问题类型较新、标准化程度较低，却常常是关系到罪与非罪、此罪彼罪的关键性问题。另一方面，在刑事诉讼领域引入有专门知识的人出庭制度，是为了法庭在专业性问题上“兼听则明”，让有专门知识的人在专业领域范围内尽可能地提供专业意见，是本制度的应有之义。实务中，部分司法机关已经走在司法实践的前列。以环境污染问题为例，天津市高级人民法院 1、广东省高级人民法院 2均已经允许在环境污染、生态破坏等刑事案件中，就专业性问题申请有专门知识的人出庭。以电子数据问题为例，最高人民法院已经允许有
14、专门知识的人操作电子数据的展示 3，这说明最高人民法院对本制度的态度是开放的，可以不限于鉴定意见而扩展到专业性问题，可以不限于专业性问题的实质层面而扩展到操作层面。笔者认为，公诉人在主动申请或者审查申请的过程中，可参考上述做法，从微观层面上讲可以提升案件的开庭效果，从宏观层面上讲可以为本制度的建设与完善提供依据。有1天津市高级人民法院关于审理环境污染刑事案件有关问题的意见 （2014）第二条第八点：“根据环境污染刑事案件特点，审判中要积极推进证人、鉴定人、有专门知识的人出庭作证，通过他们对专门性问题的充分释明，查明案情，讲清道理，促进被告人认罪服法。”2广东省高级人民法院等关于查处涉嫌环境污染
15、犯罪案件的指导意见 （2014）第十五点：“对于环境污染、生态破坏类案件中所涉及的专业技术问题，当事人可以向人民法院申请有专门知识的人出庭，就专业技术性问题进行说明，接受法庭和当事人询问。”3最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定（2016.9）第二十一条：“控辩双方向法庭提交的电子数据需要展示的，可以根据电子数据的具体类型，借助多媒体设备出示、播放或者演示。必要时，可以聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明。”专门知识的人出庭制度不应当成为公诉人的负担，而应当成为公诉人的武器。在实务中，公诉人应当积极面对，用好制度、办好案子。参考文献：1、 李毅磊有专门知识的人制度在公诉环节的规范适用，人民检察2014 年第 17 号，页码 P73。2、 郭华刑事诉讼专家辅助人出庭的观点争议及其解决思路，证据科学2013 年第21 卷，页码 P428-436。3、 王丽芬论我国刑事专家证人制度的确立 ，湖南大学 2012 年学术论文。
