1、1硕士学位论文（20 届）论企业法人登记与经营许可的分离姓 名学 科 、 专 业 宪 法 学 与 行 政 法 学 （ 全 日 制 法 律 硕 士 ）研 究 方 向 行 政 法 学指 导 教 师论文提交日期2论企业法人登记与经营许可的分离（硕士论文摘要）企业法人登记法律制度是我国法律中的一项重要制度，它的主要目的在于信息公示，进而起到维护交易安全、增进交易效率以及提升企业信用的功能。我国现行企业登记法律制度是在计划经济体制下逐步建立起来的，采取的是企业法人资格和经营许可资格合二为一的做法，笔者称之为“一体制” 。随着我国改革开放的逐步深入和市场经济进程的不断推进， “一体制”暴露出越来越多的不足
2、之处，实务界的质疑之声也越来越多。因此，改革现行企业登记法律制度己经成为法治时代的强烈需求！本文首先阐述了我国企业法人登记制度的演进及现状，内容包括以下几个方面：我国企业登记法律制度的发展是伴随着社会经济发展所经历的一个不断变革的过程、当前我国与之相关的法律规定以及工商行政登记机关在登记程序、企业年检以及项目前置审批活动中的做法等，旨在对我国企业法人登记制度的沿革、发展、法律依据以及实践操作作一个大概的描述。其次，笔者详细地从五个方面阐述了我国企业法人登记“一体制”所引发的弊端。具体包括“一体制”使前置审批制度有逻辑混乱之嫌，被吊销营业执照的企业是否具有诉讼主体资格仍然不明确，企业年检制度错位
3、等等，旨在说明我国企业法人登记制度已经给司法和行政实践带来了很多困惑，亟待改革。最后，笔者分析了法人登记制度与经营许可管理制度在概念、法律性质以及功能上的种种差异，指出产生一系列弊端的根本原因在于未厘清法人登记与经营许可的实质区别。进而摆明自己的中心观点：建议废除“一体制”的立法模式，建立两套相对独立的企业管理体制，即企业法人登记管理制度以及经营许可管理制度，并且提出了采取分置措施的具体建议。【关键词】 企业法人登记 经营许可 分离 1The separation of corporate registration and business license(Abstract)The legal
4、 system of corporate registration is important in the commercial law system. The main purpose of this system is the information to the public, thus protecting the safety of transactions, increasing the transaction efficiency and enhance the function of business credit. The current business registrat
5、ion system is built up gradually under the planned economic system, it takes the corporate registration and business license together, I call it “a system.“ With the gradual deepening of the reform and opening-up and the market economy continues to push the process forward, “a system“ has exposed mo
6、re and more inadequacy , and more and more dissatisfactory voice has come from the practical area. Therefore, the reform of the existing business registration legal system has become the era of strong demand for the rule of law!Under the “a system”, dislocation of the functions of enterprise inspect
7、ion, the business license of enterprises eligible for missing a series of lawsuits arise and lead to the disaccord of the administrative and the judiciary practice. And these questions seriously detrimental to the healthy development of market economy. In this paper, the literature reference at home
8、 and abroad, based on the use of theory and practice, a comparative analysis of the combination of historical analysis and research methods, through the current legal system of Chinas enterprises registered an analysis of existing problems and put forward some suggestions.In this paper, the authors
9、central point of view is advocated for the abolition of “one system“ which has caused a number of defects, the establishment of an independent corporate management system to register and license management system. Industrial and commercial administration departments must carry out strict examination
10、 as to substance to those enterprises which apply for legal registration , recognit their legal business entity which in line with the statutory 2requirements . The scope of the operation does not belong to the needs of the administrative examination and approval of the enterprise, the business sect
11、or in recognition of their legal personality, then they obtain the operating license nutually. As for the need for administrative examination and approval of the enterprise, to the relevant functional departments need to apply for license rights, are allowed to carry out production and operational a
12、ctivities.The separation system of corporate registration and business license , help to solve the problems which led by “one system“ ,such as the confusion of legal concepts, the annual inspection system and the dislocation of their business licenses of enterprises the main proceedings a number of
13、issues such as lack of qualifications.【Keywords】 corporate registration business licenseseparation1目 录导 言 .1第一章 我国企业法人登记制度的概述 .2第一节 我国企业法人登记制度的演进 .2第二节 我国现行企业法人登记制度的法律规定 .3第三节 企业法人登记制度的现行做法 .5一、我国企业法人登记机关及登记程序 .5二、工商行政管理部门所采用的审查方式 .7三、关于企业的年度检验制度 .7四、有关企业申请法人登记的卷宗 .9第四节 我国现行企业法人登记制度的特点 .11第二章 我国企业法人
14、登记“一体制”所引发的问题 .12第一节 “一体制”下前置审批制度引发的矛盾与冲突 .12一、许多前置审批项目设置不合理 .12二、前置审批设定逻辑错乱 .13三、很多前置审批缺乏法律依据 .13第二节 企业年检制度功能的错位 .14第三节 工商部门在“一体制”下的执法缺陷 .16一、形式审查与实质性审查之间难以权衡 .17二、忽视事后监管，对企业退出市场缺乏有效制约 .18第四节 “一体制”造成法律责任的模糊 .18第五节 “一体制”带来的其他法律问题 .19第三章 企业法人登记与经营许可的分置管理 .22第一节 “一体制”引发问题的根源所在 .22一、实践中的改革声音 .22二、引发改革呼
15、声的根本原因 .24第二节 企业法人登记制度概念和功能 .262一、企业法人登记的概念 .26二、法人登记的法律性质 .27三、法人登记的功能 .28第三节 经营许可概念和功能 .29一、经营许可的概念 .29二、经营许可的法律性质 .30三、经营许可的功能 .31四、法人登记与经营许可的比较 .33第四节 对法人登记和经营许可分置管理的改革思路 .35一、建立独立的企业法人登记管理制度 .35二、法人经营许可管理制度的确立 .37第五节 法人登记与经营许可分置管理的意义 .39参考文献 .42在读期间发表的学术论文与研究成果 .46后 记 .471论企业法人登记与经营许可的分离导 言在我国现
16、阶段， 企业法人营业执照的颁发除了授予企业经营资格之外，同时也是企业取得法人资格的凭证，即承载这企业法人主体资格以及经营资格的双重证明责任。这种由工商行政管理机关对企业的法人资格和经营资格进行一体登记认定的制度，作者将其称为企业法人登记的“ 一体制” 。在这种制度下，企业年检功能错位、被吊销营业执照企业的诉讼资格缺失等一系列问题不断出现，并导致了行政司法界的做法不一致，严重不利于市场经济的健康发展。本文在参考国内外文献的基础上，采用理论与实践相统一、比较分析与历史分析相结合的研究方法，通过对目前我国企业登记法律制度存在的问题进行分析，提出了自己的观点和建议。本文的中心观点在于，主张废除引起诸多
17、弊端的企业法人登记“一体制” ，建立独立的企业法人登记管理制度以及经营许可管理制度。由工商行政管理部门依法对申请法人登记的企业严格进行实质审查，对于符合法定要求的企业确认其法人主体资格。对于经营范围不属于需要特别行政审批的企业，在工商部门确认其法人资格后，自然获得经营许可权利；而对于需要行政审批的企业，还需向相关职能部门申请经营许可权利，方可进行生产经营活动。这种企业法人登记与经营许可的分离制度，有助于解决“一体制”带来的法律概念混淆、年检制度错位以及被吊销营业执照的企业诉讼主体资格缺失等一系列问题。2第一章 我国企业法人登记制度的概述第一节 我国企业法人登记制度的演进法律不仅必定是演进的，而
18、且必须被视为是演进的。 1据我国历史学者研究表明：在春秋时期，私营工商业的自由发展是社会经济生活的主流。到了西汉末年，统治者为了维护封建统治秩序，实行了严格的国家控制工商业的政策。 2在汉代文献中就有关于登记管理的记载:汉朝设市长令，主管市场事务，其主要职权为维护市场秩序，征收市税和掌管市籍。其中，所谓市籍，是指商贾要取得在市区合法的经营权，就必须在官府登记即列入市籍。无市籍而经商，被认为是非法的。但这里的登记制度并不是近现代意义上的企业登记法律制度，它作为国家管理、抑制工商业发展的手段仅仅是具备了近现代登记制度的外部特征，而缺失了近现代登记制度的公示企业信息、保障交易安全、增进交易效率的精神
19、。我国近代的企业登记法律制度始于清末，清朝光绪二十九年（1904 年）十二月五日颁行大清商律中的商人通例 ，始有商业注册之规定，此规定被认为是我国最早的商事登记法。它与民族资本初步获得自立的地位、清政府颁布公司律承认并推动私营企业的发展是同步的。新中国成立后，我国企业登记法律制度的发展伴随着社会经济的发展经历了一个不断变革的过程。 （1）企业登记法律制度的初步创设阶段。建国初期，我国仅在一些主要城市颁布了工商企业登记管理办法，对工商企业实行临时登记。这一时期奠定了后来企业登记法律制度的基本理念和各种具体制度的雏形，如对各类企业设立普遍实行许可主义以及偏重于登记及其效果的公法价值等。（2）企业登
20、记法律制度的立法停滞时期。在十年文化大革命期间，工商部门被撤销，企业登记法律制度也随之被取消和停止。 （3）企业登记法律制度的恢复阶段。1978 年，工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局的工作得到了恢复。1982 年颁布的工商企业登记管理条例 ，是建国以后第一个全面正式的企业登一记管理法规。 3 （4） 1988 年国务院出台了企业法人登记管理条例 ，1 哈罗德J伯尔曼著：法律与革命 ，贺卫方等译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 19 页。2 张秀全，金东辉：中国商事登记法律制度探源 ，载郑州工业大学学报 ，2001 年第 2 期。3 史际春著：企业和公司法 ，中国人民大学出版社
21、 2000 年版，第 76 页。3从此企业登记规制由营业登记转入法人登记阶段，这是一个重大的转变，由此我国开始建立了较系统、完善的登记规制制度。1994 年公司法以及公司登记管理条例的实施确立了现代企业制度登记规制时代， “标志着与社会主义市场经济体制相适应的市场准入制度初步形成” 。 4随着改革开放和经济的不断发展，企业登记也得到蓬勃发展，取得了显著的成效，形成了登记对象广泛、登记内容较齐全、程序较完备的一系列相配套的企业登记规制法律法规体系。目前，几乎所有盈利性的经济组织都已纳入登记规制的范畴，截止到 2003年底，全国登记注册的内资企业 412.36 万户，注册资本（金）1.47 万亿元
22、；外商投资企业 22.64 万户，注册资本 6226.41 亿美元；个体私营企业 300.55 万户，注册资本 3.53 万亿元。 5第二节 我国现行企业法人登记制度的法律规定我国现行企业立法普遍规定:企业非经取得营业执照，不得从事营业活动。相关的法律规定包括：1、 企业法人登记管理条例 （1988 年 6 月 3 日国务院第 1 号令发布）规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取企业法人营业执照后，企业即告成立。 ”62、 企业法人登记管理条例施行细则 （1996 年 12 月国家工商行政管理局发布）更是明确规定:“登记主管机关核发的企业法人营业执照 、 中华人民
23、共和国企业法人营业执照 ，是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。登记主管机关核发的营业执照 、 中华人民共和国营业执照 ，是经营单位取得合法经营权的凭证。经营单位凭据营业执照 、 中华人民共和国营业执照可以刻制公章，开立银行帐户，开展核准的经营范围以内的生产经营活动。 ”73、 私营企业暂行条例规定:“申请开办私营企业，申请人应当在企业所在地县、市、区工商行政管理机关办理登记，经核准发给营业执照后，始得营业。 ”84 盛世豪：试论我国市场准入制度的现状与改革取向 ，载中共浙江省委党校学报 ，2001 年第 3 期。5 国家工商行政管理总局：工商行政管理统计汇编（2003 年） （内部资料） 。
24、6 参见中华人民共和国企业法人登记管理管理条例 ，第 16 条。7 参见中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则 ，第 39 条。8 参见中华人民共和国私营企业暂行条例 ，第 10 条。44、 公司法第 7 条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。 ”5、 公司登记管理条例第 3 条规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取企业法人营业执照 ，方取得企业法人资格。 ”从以上法条，我们可以很清楚地看到，我国现行企业法人登记制度的法律规定均表达了企业非经取得
25、营业执照，不得从事营业活动的立法旨意，并明确认为企业法人营业执照不但是企业法人完成设立登记，取得法人资格的凭证，而且是企业获得经营资格的凭证。针对这一立法模式，笔者进一步进行如下分析：首先，企业法人营业执照是企业法人完成设立登记，取得法人资格的凭证。根据民法通则的规定，企业经主管机关的核准登记，即可取得法人资格。 9可以看出，当时的立法者对于无须特别许可的企业采取的是核准登记制度，而并未将企业的法人资格与企业法人营业执照相挂钩。但是，随后出台的企业法律、法规却将核准登记和签发企业法人营业执照紧密联系在一起，并将企业法人营业执照的签发和领取作为企业完成设立登记，取得企业法人资格的标志，暗示了企业
26、法人营业执照对法人资格的证明效力，逐步弱化了核准登记对企业法人资格的确认功能。1993 年全国人大常委会通过并于 2005 年修改的公司法以及 1994 年，国务院发布的公司登记管理条例出台后，企业法人主体资格的取得已经转化为单纯地由营业执照来证明，核准登记已蜕化为纯粹的程序性环节。正如公司法和公司登记管理条例所作的规定:公司登记机关对符合规定重要条件的，予以登记，发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期，公司经公司登记机关依法核准登记，领取企业法人营业执照 ，取得企业法人资格。从法律对营业执照的法律性质的规定，可以看出，企业法人的营业执照是企业法人资格的取得的凭证。其次，营业执照是企业获得经营资格的凭证。上述法律规定表明，目前我国企业经营资格的取得，其代表性的证明凭据是企业法人的营业执照，企业法人只有取得了营业执照，才能开展业务，从事经营活动。同时，企业所从事的9 参见民法通则 ，第 41 页。
