1、硕士学位论文（20 届）论营业转让基本规则姓 名学 科 、 专 业 经 济 法 （ 全 日 制 法 学 硕 士 ）研 究 方 向 商 法指 导 教 师论文提交日期2论营业转让基本规则（硕士论文摘要）本文拟以营业转让的特殊性作为切入点，深入阐释和论证营业转让中的三项必备基本规则事实关系移转规则、转让方竞业禁止规则和债权人保护规则的法理基础和必要性。本文包括导言、正文、结语三部分，正文部分由四章组成。第一章介绍了营业转让的一般理论问题，并以此为基础引出了营业转让规则框架的基本构成。本章从商法上“营业”概念的含义和构成出发，指出了营业转让的概念、营业转让与一般财产转让的区别合同标的物的不同以及合同本
2、旨的不同，论述了营业转让独特的经济功能和法理基础；基于营业转让的合同性质，阐述了本文作者对于营业转让规则框架构建的初步意见；并提出在此框架中由营业转让本质属性所必然引出的三项基本规则事实关系移转规则、转让方竞业禁止规则和债权人保护规则。第二章论证了事实关系移转规则是营业转让必备的基本规则之一。本章开篇撷取了国外立法中事实关系移转规则的立法例以展现此规则的概貌；之后先分析了“事实关系”的内容、法律性质和特征，同时考察经济学、会计学和法学视野中的“商誉”概念，从而推导出“营业转让中的事实关系是商誉的载体”这一结论；并进而阐述了事实关系移转规则的实质是商誉载体的交付义务；此后，本章通过阐述商誉载体交
3、付义务是营业转让合同主给付义务，从而论证了事实关系移转规则是营业转让必备的基本规则之一。第三章论证了转让方竞业禁止规则是营业转让必备的基本规则之一。本章先分析了受让方进行营业转让交易的目的以及转让方在营业转让交易履行完毕后所处的相对优势竞争地位，从而引出竞业禁止规则的立法缘由：受让方利益保护和交易双方利益平衡；之后本章撷取国外立法例，全面考察了竞业禁止规则的主要内容、表现形式和法理基础；此后，通过阐述竞业禁止规则的属性、3竞业禁止义务在营业转让合同中的地位后合同义务，以及竞业禁止规则的功能，从而论证了转让方竞业禁止规则也是营业转让必备的基本规则之一。第四章论证了债权人保护规则是营业转让必备的基
4、本规则之一。本章首先从“债务”在“营业”中的地位的角度论证了营业转让中债权人保护规则的必要性：债务是否是营业的构成要素存在两种立法例，但不论营业是否包含债务，仅以传统民法所提供的规则，营业转让必定会对转让前营业上的债权人的债权产生不利影响，商法必须对债权人利益做出特别规则安排；之后，本章又从“事实关系”在“营业”中的地位的角度论证了营业转让中债权人保护规则的必要性：营业转让必然包含以事实关系为载体的商誉的转让，营业转让的本旨决定了不能因商誉转让而导致商誉减损，商誉维持内生地要求保护市场信赖、保护交易安全，因此营业转让应商法适用商法外观主义规则以保护债权人。关键词 营业转让 事实关系 商誉 竞业
5、禁止 债权人保护 外观主义On Basic Rules for Transfer of Undertakings（Abstract）4目 录论营业转让基本规则 .1（硕士论文摘要） .1On Basic Rules for Transfer of Undertakings.2论营业转让基本规则 .6导 言 .6一、选题背景及意义 .6二、资料和研究现状简述 .6三、本文主要研究方法 .7第一章 营业转让及其规则框架 .8第一节 营业转让的一般理论问题 .8一、营业的含义和构成 .8二、营业转让的概念 .11三、营业转让与一般财产转让的区别 .11四、营业转让独特的经济功能和法理基础 .14第二
6、节 营业转让规则框架 .16一、营业转让规则框架的基本构成 .16二、营业转让基本规则及其在营业转让规则框架中的地位 .17第二章 营业转让中的事实关系移转规则 .18第一节 营业转让中事实关系移转规则的概览 .19第二节 营业转让中事实关系移转规则的实质 .20一、营业转让中的事实关系是商誉的载体 .20二、营业转让中事实关系移转规则的实质是商誉载体的交付义务 .27第三节 事实关系移转规则在营业转让中的地位 .28一、商誉载体交付义务是营业转让合同的主给付义务 .28二、事实关系移转规则是营业转让必备的基本规则之一 .29第三章 营业转让中的转让方竞业禁止规则 .30第一节 营业转让中转让
7、方竞业禁止规则立法缘由分析 .30一、营业转让的本旨 受让方的视角 .30二、转让方的相对优势竞争地位 .30三、营业受让方利益保护与交易双方利益平衡 .31第二节 营业转让中转让方竞业禁止规则的概览 .32一、转让方竞业禁止规则的主要内容 .32二、转让方竞业禁止规则的表现形式 .33三、转让方竞业禁止规则的法理基础 .33第三节 转让方竞业禁止规则在营业转让中的地位 .34一、转让方竞业禁止规则包含任意性规则和强行性规则 .34二、转让方竞业禁止义务是营业转让合同的后合同义务 .35三、转让方竞业禁止规则是营业转让必备的基本规则之一 .36第四章 营业转让中的债权人保护规则 .37第一节
8、从债务在营业中的地位看债权人保护规则的必要性 .37一、 “营业”是否包含债务的立法分歧 .37二、民法规则下“营业包含债务”模式对债权人的不利影响 .38三、民法规则下“营业不包含债务”模式对债权人的不利影响 .395四、本文的观点 .40第二节 从事实关系在营业中的地位看债权人保护规则的必要性 .41一、事实关系作为商誉载体所引出的问题 .41二、对商号使用决定债务承担规则的批判及其启示 .41三、营业转让与商事外观主义的适用 .43结语 .46参考文献 .48在读期间发表的学术论文与研究成果 .51后 记 .526论营业转让基本规则导 言一、选题背景及意义我国商法理论界对于商法总论中营业
9、法律制度下的“营业转让”这一课题的研究，尚处于起步和探索阶段。对于营业转让的法律规范究竟应当由哪些规则构成，尤其是营业转让应当包括哪些必备的、规定其本质属性的基本规则，至今没有学者进行专门的研究和论证。在这种情形下，学者们或认为我国尚无营业转让制度，需要“建立”这一制度；或认为我国已有营业转让制度，而需要“完善” 。笔者认为，实际上，我国存在营业转让现象，但对营业转让的基本规则缺乏足够的重视，正是由于对营业转让基本规则的迷惑，导致了某些一般性财产交易规则被视为“营业转让制度”的法律规范。这种不同法律属性规则的混淆，不仅影响了学术界对营业转让这一财产流转法律工具的理性把握，而且还严重阻碍了真正法
10、律意义上的营业转让制度在我国的建立。本文以期通过对营业转让基本规则的研究论述，促进营业转让的理论研究深入发展，促进我国营业转让制度的建立健全。二、资料和研究现状简述我国目前总体上以“营业转让”为题的资料和研究成果为数不多。继王保树教授在其 1996 年出版的中国商事法一书中将“营业转让”概念引入我国后，陆续有学者对“营业转让”展开研究。一方面，先后有学者将日本商法上的营业转让制度、德国的企业转让制度、法国的商事营业资产买卖制度引介入我国；另一方面，有为数不多的学者就营业转让法律制度为研究对象发表了研究成果，如张完连在 2004 年 12 月发表的论文企业转让制度比较研究 、张完连与蔡永民共同于
11、 2007 年发表的论文营业转让制度初探以及清华大学孙英发表于 2008 年商事法论集第 14 卷上的营业转让法律制度研究等。包括但不限于上述这些可贵的研究成果在深度和广度上推进着国内理论界对营业7转让的认识。但笔者在研习上述这些可贵研究成果的同时，仍深深感到我们对于营业转让这个题目还远未能实现熟练的把握，研究的空间还很大。第一，在研究的角度和深度上，大部分论著主要从比较法的角度向我们展示各国营业转让制度的概貌，营业转让所涉及的商号、债权债务移转与承担、竞业禁止、劳动合同继受等具体规则是被很多译著、论著所引介的对象。但是这些论著基本上止步于对国外实然法所规定的权利义务表面形态的介绍，缺乏规则背
12、后法理上的系统分析和阐释。对“营业转让”本身如此，对营业转让中的诸如竞业禁止、债权债务承担等具体规则也是如此，皆处于“只知其然而不知其所以然”的状况。因此，这些成果自然无法从理论上解答这样一个基本问题：“营业转让必备的、决定其本质属性的基本规则究竟有哪些？”第二，在研究思路上，大部分论著都未从“营业”的特殊性入手来谈“营业转让” ，存在着将营业与营业转让相割裂研究的倾向，这使得对营业转让的研究无法抓住其本质特点。笔者认为， “营业”的特殊性决定了“营业转让”的特殊性，从而决定了营业转让所必备的基本规则。这是研究营业转让应当采用的科学的研究路径。三、本文主要研究方法本文采用的研究方法包括：类比推
13、理、辨证推理、比较法和法律解释学方法。本文在全文主要采用了历史分析方法和实证研究方法，通过不同时期的案例，在介绍衡平居次原则的基本内容的同时也展示了该原则在美国的发展过程，说明了该原则的现实意义。本文还采用了比较分析方法。由于衡平居次原则产生、发展于美国，本文立足于本国国情，通过比较、借鉴国外的立法和判例，提出我国应当引进衡平居次原则及其相关制度构建的若干思路。第一章 营业转让及其规则框架第一节 营业转让的一般理论问题8“众所周知，一些法律规范往往是围绕着某个单一概念而展开的。” 1因此，要认识营业转让的特殊性，我们不得不从“营业”这个核心概念入手予以把握。一、营业的含义和构成在有营业法律制度
14、的国家中，德国、日本及韩国的商法典中均明确使用了“营业”这一概念，但均未规定其含义和构成，各国商法学者都试图从理论上对营业的含义和构成加以界定。（一）营业的含义日本学者结合日本商法典的规定从主观和客观两个角度来认识营业的含义。日本著名法学家我妻荣将营业定义为：“营业，(英business，德 handelsgesellschft)，从主观上来说，是指连续地、集体地进行同种的营利行为，即进行营业活动，从客观上来说，指以提供特定营业目的的综合性财产组织体，即企业组织体。商法是在企业活动与企业组织体的两种意义上使用营业一词” ，并指出，客观意义上的营业可以作为整体进行转让和租赁。 2另一日本商法学者
15、龙田节先生认为，主观意义的营业是指“商人为营业的目的而进行的活动” ，客观意义的营业是指“商人为了一定的营利目的而运用全部有组织的财产” ，客观意义上的营业能成为转让、租赁、担保的对象。 3 可见，日本学者首先将营业区分活动意义上的营业和财产组织体意义上的营业，并且明确肯定了客观意义上营业财产组织体可以作为整体成为订立转让合同的对象。我国没有建立商事营业制度，学者们对营业的理解大多受日本商法理论的影响。谢怀栻先生介绍道：“营业一词有两种含义：一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的同种类的活动（行为） ；一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以
16、及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。 ”4这种从主客观两个层面对营业1 美E博登海默著法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 490 页。2 日我妻荣编辑：新法律学辞典 ，董璠舆译校，中国政法大学出版社 1991 年版，第 46 页。3 日龙田节编：商法略说 ，谢次昌译，甘肃人民出版社 1985 年版，第 22 页，第 25 页。4 谢怀栻著：外国民商法精要 （增补版） ，法律出版社 2006 年版，第 257 页。9的理解与日本学者的概括如出一辙。德国商法典上同时出现了“企业”和“商事营业”两个概念 5。德国学者 v.吉尔克氏等人认为， “企
17、业应区分三项独立的法律作用：作为其主体层面的营业活动、包括属于企业所有的物、权利以及债务在内的活动范围、人身法上的营业共同体；其中只有包含物与权利在内的活动范围是权利交易的客体，而营业活动与营业共同体则不得进入权利交易领域。 ” 6笔者认为，此处“主体层面上的营业活动”就是日本商法理论上所概括的主观意义上的营业；而“作为交易客体的活动范围”则近似于日本商法理论上概括的客观意义上的“营业” 。实际上，日本学者所指客观意义的营业，在德国有时称为“商事营业” ，有时称为“企业” 。 7德国商法典明确规定了商事营业之取得（第 22条第 1 款） ，德国法也认可企业能够被作为一个整体予以转让。事实上，日
18、本学者对营业含义的理解其实是对其所继受的德国商法典有关概念的抽象概括，德国学者对企业概念的界定虽然显得较为晦涩，但与日本学者的概括不存在本质上的差异。综上所述，营业的概念可以从主、客观两方面予以把握：主观意义的营业是指营业活动，商法上营业自由的承认与否，营业能力制度、营业所等制度，都是采用主观意义上的营业；客观意义上的营业是指为实现特定的营业目的而在营业活动中运用的全部财产及在营业活动中积累起来的各种有经济价值的事实关系所构成的有机集合体。此定义意在突出两个要点：第一，客观意义上作为组织的“营业”与主观意义上的营业活动之间具有相辅相成、不可分割的关系，即营业组织的全部要素或为营业活动所用，或因
19、营业活动而形成，或由营业活动所支持；第二，客观意义上的“营业”不是财产和事实关系的简单联合，而是由营业目的为纽带组织而成的有机体。商法上的营业转让制度正是在客观意义上使用营业的概念。本文在后文的阐述中除另特有说明外所称营业均是指客观意义上的营业。5 参见德鲍尔施蒂尔纳著：德国物权法 （上册） ，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 620 页。6 参见 v.吉尔克，载泛商法与经济法杂志 ，第 111 卷，第 8 页。转引自德鲍尔施蒂尔纳著：德国物权法 （上册） ，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 620-621 页。7 孙英：营业转让法律制度研究 ，载王保树主编：商事法论集 （总第
20、 14 卷） ，法律出版社 2008 年版，第 125 页。10（二）营业的构成日本法学家我妻荣将营业的构成界定为包括“动产、不动产、债权和债务等” ， “而且也包括在经营中积累的营业秘诀和主顾之间的事实关系。 ”8龙田节先生认为营业“虽由积极财产和消极财产（债务）构成” ，但“不仅是物和权利，而是根据营业活动积累起来的各种事实关系（包括老铺子的信誉、顾客及同批发商的关系、营业上的秘诀等）作为构成要素而形成的担负完成营业目的的组织，这些甚至比各种财产的总计具有更高的价值。 ”9德国学者卡纳里斯教授所认为， “商人企业是和包括债务在内的一系列有关标的物（物、权利、机会、关系等）相关的活动集合。
21、” 10由此可知，卡纳里斯教授认为“企业”包括物、权利、债务、机会、关系等。我国研究德国法的学者陈卫佐教授认为，在德国民法上， “属于企业的，有各种权利和纯粹事实上的财产利益（如商业上的关系、商业秘密） ，包括债权、土地、机器、商品、专利、商标、技术秘密及商业秘密，以及与劳动者、客户、送货人、贷款人的法律关系，等等。 ”11从上述对营业的构成的概括中，我们可以看到，营业实际上包含两部分内容：第一部分，是我们通常熟悉的物、权利（包括狭义的知识产权、债权）和债务；第二部分，所谓的“事实关系” 。这第二部分内容显得比较特殊，首先，对其性质的界定晦涩而模糊，时而被界定为“在经营中积累的营业秘诀和主顾之
22、间的事实关系”或“根据营业活动积累起来的各种事实关系” ，时而被界定为“纯粹事实上的财产利益” ，种种表述似乎在暗示：这部分内容在性质上是属于“事实的” ，而非“法律的” ，即，这部分内容是事实上能为企业带来利益的，但又不是法律意义上的权利的客体。其次，其所包含的内容也具有不确定性，包括经营秘诀、商业秘密、机会、主雇关系、其他商业关系，等等，难以周延，但除商业秘密外，主要以各种商业关系为重点。因此，本文沿用“事实关系”来指称营业构成范围中除物、权利、债务以外的这部分内容。正如上述各国商法学理论所强调的，事实关系是“营业”的必备构成要素，如果没有这部分内8 日 我妻荣编辑：新法律学辞典 ，董璠舆译校，中国政法大学出版社 1991 年版，第 46 页。9 日龙田节编：商法略说 ，谢次昌译，甘肃人民出版社 1985 年版，第 24-25 页。10 德C.W.卡纳里斯著：德国商法 ，杨继译，法律出版社 2006 年版，第 226 页。11 陈卫佐著：德国民法总论 ，法律出版社 2007 年版，第 129 页。
