1、1 2016 年国家司法考试 理论法学 白 斌 二 O 一六年六月 2 目录 第一编 法理学 . 3 第一章 法的本体 . 3 第一节 法与道德 . 3 第二节 马克思主义 . 4 第三节 法的特征 . 4 第四节 法的作用 . 5 第五节 法的价值 . 5 第六节 法的要素 . 6 第七节 法的渊源 . 8 第八节 法律部门与法律体系 . 11 第九节 法律关系 . 11 第十节 法律责任 . 12 第二章 法的运行 . 13 第一节 立法 . 13 第二节 法的实施 . 14 第三节 法适用的一般原理 . 14 第四节 法律推理 . 15 第五节 法律解释 . 15 第三章 法的演进 .
2、16 第二编 宪法 . 18 第一章 基础理论 . 18 第二章 基本制度论 . 23 第三章 基本权利论 . 27 第一节 公 民 . 27 第二节 基本权利 . 28 第三节 基本义务 . 30 第四章 村民委员会 . 31 第五章 选举制度 . 32 第六章 国家机构论 . 34 第七章 立法法 . 42 第三编 司法制度和法律职业道德 . 48 第一章 概述 . 48 第二章 审判制度和法官职业道德 . 49 第三章 检察制度和检察官职业道德 . 51 第四章 律师制度与律师职业道德 . 52 第五章 公证制度和公证员职业道德 . 55 3 ” ” 第一编 法理学 第一章 法的本体 第
3、一节 法与道德 一、法的概念：实证主义和非实证主义 【补充考点】 1、功利主义法学派：英国法学家边沁是其代表人物，主张为了实现 “最大多数人的最大幸福 ，牺牲少数 人的利益是必要的。 2、历史法学派：德国法学家萨维尼是其代表人物，主张 “法是民族精神的产物 ，每个民族都有其特有的 法律制 度；法律应该是被发现，而不是被制定出来的。在历史上，萨维尼反对德国匆忙制定民法典。 二、规范的分类：社会规范、技术规范和自然法则。 社会规范 技术规范 自然法则 调整人与人之间的关系 调 整 人 与 自 调整自然与自 法律规范 道德规范、宗教规范等其他社会规范 然的关系 然 之 间 的 关 由国家制定或认可，
4、并由 国 不体现国家意志， 没有国家强制力 作为后 系；由 自然力 家强制力 保证实施 盾，但 具有强制性 保证实施。 三、法与道德的古今之辩 古代 近现代 一 般 来 说 ， 古代 法 学家更 多 强调道德 在 社会调 控 中的首 要 近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调 或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上 。 整的突出作用 。 一般来说， 近代以前的法在内容上与道德的重合程度极 近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重 高，有时甚至浑然一体。 合的限度，倾向于只将 最低限度的道德 要求转 化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。 四、 法与道德的区别 法 道德 生 成方式 建
5、构性：人为形成的 非建构性：自然演进生成 行为标准 确定性 ：有特定表现形式，具体明 确，可操作性强 模糊性：无特定具体的表 现形式，笼统、原则，标 准模糊，易生歧意 存在形态 一元性：法以一元化的形态存在， 多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致 实证主义 非实证主义 子类别 分析主义法学 法社会学和 传统自然法理论 现代的超越自然法与实证主义 法现实主义 之争的所谓第三条道路 定义要素 以权威性制定为 以 社 会 实 效 为 以内 容的正 确性作 为 以内容的正确性、权威性制定 首要 定义要素 首要 定义要素 法的概念的唯一 要素 与社会实效同时作为定义要素 核心主张 法与道德本质上
6、不存在必然联系 ， 法与道德相互联接。 严格区分 “ 法律实际上是什么 ” 和 恶法非法 。 “ 法 律 应 当 是 什么 ” ， 恶 法 亦 法 共同点 善的实在法（国法）都是法 4 具有统一性和普适性 道德的多元、多层次性 调整方式 侧重外在行为 关注内在动机 运作机制 程序性：提供制度性协商和对话的 机制 非程序性：不存在以交涉为本质的程序 强 制方式 外在强制：有组织的国家强制 内在强制：主要凭靠内在良知认同和责难 解决方式 可诉性 不具有可诉性 五、道德问题和法律问题是部分重合交叉的，并不完全对立。 （ 1）道德问题也可能通过立法，上 升为法律问题。 一旦上升为法律，就具有了明确性、
7、可诉性、国家强制 性等法律特性。 法律问题也可能转化为道德问题。 （ 2）道德规范在一定条件下，也可以成为法的非正式渊源。 （ 3）法律规范的制定和实施，都需要考虑到对其他社会规范（如道德、宗教）的影响。 第二节 马克思主义 【基本立场】 1、任何存在都是历史的、社会的，都受客观规律和社会物质条件制约。 2、任何命题都不是绝对的。 一、法的本质 法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之 中： 1、正式性（国家性、 官方性 ） 国家按照法定程序制定或认可 由国家强制力保证实施 由正式的官方文件加以表现 2、阶级性 （阶级意志性） 法体现的是统治阶级的整体意志和
8、共同意志，而非统治阶级内部各党派集团及每个 成员意志的简单相加。 并非所有法都具有阶级性 并非所有法都只体现统治阶级的意志。 3、物质制约性 法的内容 最终 受一定社会物质生活条件的决定。 二、宪法的本质 宪法的本质在于其是各种政治力量对比关系的集中表现。 在政治力量对比中，阶级力 量的对比居于首要地位。宪法 集中地、全面地 表现各种政治力量的对比关系。 三、其他马克思主义思想 1、相互联系的观点（独立都是 相对独立 ，不是绝对独立） 2、法律应以社会为基础：法律的性质与功能决定于社会，而且法律变迁与社会发展的进程 基本一致。 3、相互配合的观点（法律需要其他手段配合：综合运用多种手段、积极配
9、合） 4、作用与反作用的观点（相互影响，但影响不必定是直接的） 5、辩证的观点：片面的都是错误的 第三节 法的特征 一、效力的普遍性 普遍性是指在国家权力所及范围内，具有普遍的约束力。 5 普遍性 调整对象具有不特定性 反复适用性 二、可诉性 【注意】只是一种理论上的可能性，并非必然，要受到诉讼法的限制。 可诉性的 判断标志 1、有诉讼和仲裁； 2、有争议解决； 3、 权利救济。 【常见易错点分析】立法行为（制定、认可、修改、废止）一定不体现可诉性。 第四节 法的作用 一、规范作用（针对单个人） （一）指引作用：对本人的行为具有引导作用。 指 引 作用 个 别性指引 ：一个 具体的指示 规范性
10、指引 ： 一般的规则 确定的指引 ：设置法律义务 不 确 定的 指 引（ 选 择 的 指引 ） ： 宣 告 法 律 权 利 【口诀】确定 不选择，选择不确定。 （二）评价作用： 将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判 （三）预测作用 ：公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体预测 相互之间的行为 （四 ） 教育作用 ： 1、 通过法的实 施 （ 执法 、 司法 、 守法 ） ； 2、 对一般人行为 产 生有益影响； （五）强制作用： 1、针对违法行为人； 2、具有惩罚性（处分、处罚、制裁）； 二、社会作用（针对整个社会化） 1、政治职能：阶级统治； 2、社会职能：执行社会公共事务。 第五
11、节 法的价值 【解题秘笈】一切现实的，都不是完美的；说现实的法律、法律制度、法律责任的设定 ，都是维护自由、 正义、秩序，注定是错误的。 一、法的价值的种类 规范性法文件：宪法、法律、法规、规章、司法解释等 普 遍效力 法文件 结婚证、调解书 非规范性法文件 法院的裁判文书 行政处罚决定书 合同、许可证 个案效力 6 ） 、 【常见易错点提醒】各种价值都不是绝对的，都可以被限制，其限制由法律规定。特别是自由，法律保护 人的自由，但自由也应受到法律的限制（规范 ； 【解题秘笈】注意题干中的信息，如果出现和平、稳定、有序，则必定体现秩序价值。 三、价值冲突及其解决 基本价值高于非基本价值 价值位阶
12、 自由高于正义高于秩序 解决方法 个案平衡：个案特殊情况 比例原则：禁止过度 【常见易错点提醒】 1、各种价值之间是存在冲突的，不是一好百好。 2、追求一种价值的时候，必须考虑其他价值。 3、确定的只有三种处理方法，没有第四种。 4、给出一种社会现象或政策，让你识别体现了什么样的价值冲突处理原则。 （ 1）比例原则：有没有 “不要过度 ”“xx 与 xx 相适应 ”之类的表述 （ 2）个案平衡：有没有具体个案 （ 3）价值位阶：有没有为了一种价值，舍弃另一种价值，即前种价值更重要 第六节 法的要素 一、语句 规范性语句 陈述句（陈述语气） 有道义助动词 没有道义助动词 表达规范 可能表达规范（
13、能够被改写为一个规范语句） 可能表达事实 二、法律规范：法律规则和法律原则 内容 适 用范围 适 用方式 法律 着 眼于共性 ，目的是削弱自由 只适用于某一类型的行 “ 全 有 或 全 无 ”（ 冲 突 不共 存 ）； 涵 摄 ： 规则 裁量 为 条件一满足，后果必适用 法律 笼统模糊，假定条件和法律后 具有宏观的指导性，适用 以 衡 量 的 方 式 应 用 于 个案 ； 根 据 原 则 原则 果都不明确， 适用时关注个别 于某一类行为、某一法律 的分量以及个案的情景判断作用范 性 ，法官有较大裁量余地 部门甚至全部法律体系 围：相互冲突的 原则可以共存 三、法律规则 1、逻辑结构 假定条件
14、生效的时间、空间、对象和情境 行为模式 权利行为模式：可为模式 授权性规则 7 法律规则 逻辑结构 义务行为模式 应为模式： 积极义务 义务性规则 命令性规则 勿为模式： 消极义务 义务性规则 禁止性规则 法律后果 肯定性的后果 否定性的后果 【常见易错点提醒】三个要素在逻辑上缺一不可；但在实践中，法律规则的三要素在法律条文中，都有被 省略的可能。 2、法律规则的语言的依赖性 【解题秘笈】任何语言都需要解释；只要有解释，就有价值判断。 法律规则 规范性条文 法律规范 法律原则 法律条文 术语界定 公布机关 非规范性条文 公布时间 技术性内容（ 技术规范：调整人与自然的关系） 生效日期 【常见易
15、错点提醒】 1、规则不同于条文：规则是条文所承载的意义。 2、法律条文和法律规则并非一一对应，具体情形包括：一个完整的规则由数个法律条文来表述；一条规 则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述； 个条文表述不同的法律规则或其要素；一个条 文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 3、规则的分类： （ 1）根据行为模式的不同 授权性规则 可为模式：规定人们有权做一定行为 或不做一定行为的规则 义务性规则 a、命令性规则： 规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为 b、禁止性规则： 规定人们的消极义务 (不作为义务 )，禁止人们作出一定行为 （ 2）内容是否明确具体 确定性规则 内容
16、本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则 委任性规则 内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或 程序加以确定的法律规则 准用性规则 内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容 规定的规则 【口诀】委任主体，准用文件 ，其他都是确定性规则。 （ 3）内容的强制程度 强行性规则 内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则 任意性规则 规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及 法律关系中的权利义务内容的法律规则 【常见易错点提醒】继承法当中为胎儿保留特留份的条款规定的是强行性规则。 四、法律原
17、则 1、 公理性原则和政策性原则 公理性原则 由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的，在国际范围内具有较大的普适性 政策性原则 一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则， 具有针对性、民族性和时代性 【解题秘钥】只要有政策，必定是原则。 【躲坑大练习】 8 2、法律原则的适用条件： （ 1）法律原则的优点和缺陷：法律原则 可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞， 保证个案正义。但由于其内涵高度抽象，外延宽泛，所以会赋予法官较大的自由裁量权，从 而不能完全保证法律的确定性和可预测性。 （ 2） 法律原则适用的三大条件 a、 穷 尽法律规则 ，才得适用法律原则。 b、除非为了
18、实现 个案正义 ，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。 c、没有 更强理由 ，不得迳行适用法律原则。 五、权利和义务 【常见易错点提醒】 1、从结构上看，权利和义务是紧密联系、不可分割的。有权利，就有相应的义务与它同时存在。 2、从数量上看，两者的总量是相等的，但具体到某个人时，他所享有的权利与承担的义务不一定相等。 3 从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同。而在民主法 治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务的设定目 的是为了保障权利的实现。 第七节 法的渊源 一、分类 效力 作用 举例 1、正式 具有
19、明 定的法效力 可 直接作为法律推理的大前提 之 宪法、法律、行政法规、地方性法 渊源 规范来源，法律人必须予以考虑。 规、自治条例和单行条例、国际条 约和国际惯例等 2、非正 不具有明定的法效力， 能够构成法律推理的大前提的准 正义标准、理性原则、政策、道德、 式渊源 但具有法律说服力 则来源， 具有法律意义 乡规民约、外国法、权威著作等。 二、当代中国法的正式渊源 1、 宪法：根本法、最高法、母法 制宪主体 制宪机关 修宪机关 释宪机关 人民 一届人大第一次全体会议 全国人大 全国人大常委会 【常见易错点提醒】 1、宪法实施的监督主体是全国人大及其常委会； 2、宪法修改的主体只有全国人大。
20、 3、宪法解释的主体只有全国人大常委会，其所作的宪法解释具有最高的普遍法效力。 2、 法律 制定主体 修改主体 基 本法律（刑事、民事、国 全国人大 全国人大闭会期间，其常委会有权对 家 机构、立法法、选举法、 基本法律进行部分补充和修改，但是 特 别行政区基本法等） 不得同该法律的基本原则相抵触 非基本法律 全国人大常委会 全国人大常委会 【常见易错点提醒】务必区分广义的法律和狭义的法律。 3、 行政法规： 国务院 制定主体 名 称 国务院 一般以条例、规定和办法为名，也有以决定、命令为名者 4、地方性法规： 制定主体 省、自治区、直辖市的人大及其常委会 9 设区的市、自治州的人大及其常委会
21、： 一般 可以针对 城乡建设与管理、环境 保护、历史文化保护等方面的事项；法律另有特殊规定的，从其规定；较大 的市已经制定的地方性法规涉及上述事项范围之外的，继续有效。 【注意】需要报省级人大常委会批准后生效 。 有 权 规 定 的事项 为了执行法律、行政法规的规定，需要根据本地实际情况作具体 规定的事项； 属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。 名 称 一 般 采用 “ 条例 ” 、 “ 规则 ” 、 “ 规定 ” 、 “ 办法 ” 等 名 称 5、民族自治法 规 （自治条例和单行条 例 ） ： 制 定主体 民族自治地方（没有民族乡）的人大（没有常委会） 内容 依照当地民族的特点，可以对法
22、律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政 法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民 族自治地方所作的规定作出变通规定 报经批准 自治区的自治法规 报全国人大常委会批准后生效 自治州 和自治县的自治法规 报省级人大常委会批准后生效 适用 对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。 【常见易错点提醒】自治区的人大及其常委会制定的地方性法规只需要报备案，不需要报送批准。 【补充总结 】 “ 三批准 ” 规范性文件 批准主体 设区的市、自治州的地方性法规 省级人大常委会 自治区的自治法规 全国人大常委会
23、自治州和自治县的自治法规 省级人大常委会 6、经济特区法规： 制 定主体 经济特区所在地的省、市的人大及其常委会（根据全国人大的授权决定） 实施范围 在经济特区范围内实施 适用 根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的 规定 效力 与上一位阶的规范性文件规定不同，并不当然无效。 7、国际条约和国际惯例 【常见易错点提醒】国际条约和国际惯例在我国属于正式渊源。 内涵 我国民法通则的态度 国际条约 根据 “ 条约必须遵守 ” 的国际惯例，对缔约国的国 我国缔结或者参加的国际条约同民事 家机关、团体和公民就具有法律上的约束力 法律有不同规定的，适用国际条约的
24、规定，但我国声明保留的条款 除外 国际惯例 （ 1）以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现 我国法律和我国缔结或者参加的国际 或确认的国际法规则； 条约没有规定的，可以适用国际惯例 （ 2）国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯 【常见易错点提醒】在宪法和条约的关系上，各国规定不尽相同；我国现行宪法没有规定宪法与条约的关 系。 8、司法解释也是正式渊源。 【知识点总结】规范性法文件的对比 公 布主体 名称 刊 登【改动考点】 宪法修正案 立法法未规定，实践中由 全国人大主席团公布 法律 国家主席签署主席令予以公 布 以法律、决议、决 定、规定和办法等 全 国 人 大 常 委 会 公 报 （
25、标 准 文 本 ） 、 中 国 人大网 和 全 国 范 围 10 为名 发行的报纸 立法解释 全国人大常委会发布公告予以 公布 行政法规 总理签署国务院令公布 一般以条例、规定 国 务院公 报 （ 标 准文 本 ） 、 【新增】有关国防建设的行政 和办法为名，也以 中国政府法制信息网 和全国范 法规，可以由国务院总理、中 决定、命令为名 围内发行的报纸 央军委主席共同签署国务院、 中央军委令公布。 省级人大制定的地 大会主席团发布公告予以公布 一 般 采 用 “ 条例 ” 、 地方性法规、 自治区的自治条 方性法规 “ 规 则 ” 、 “ 规 定 ” 、 “ 办法 ” 等名称 例和单行条例 公
26、布后，及时在 本级人大常委会公报（标准文 省级人大常委会制 定的地方性法规 人大常委会发布公告予以公布 本）和 中国人大网、本地方人 设区的市、自治州 报经批准后，由本级人大常委 民代表大会网站 以及在本行政 制定的地方性法规 会发布公告予以公布 区 域 范围 内 发 行 的报 纸 上 刊 民族自治地方的自 报经批准后，分别由本级人大 一 般 采 用 “ 条例 ” 、 载。 治条例和单行条 例 常委会发布公告予以公布 “ 规 定 ” 、 “ 变 通 规 定 ” 、 “ 变 通 办法 ” 等名称 部门规章 部门首长签署命令予以公布 国 务 院 公 报 （ 标 准 文 本 ） 或 者 部门公 报
27、（ 标 准文 本 ） 、 中 国政府法制信息网 和在全国 范围内发行的报纸 地方政府规章 省长、自治区主席、市长或者 本 级 人 民 政 府 公 报 （ 标 准 文 自治州州长签署命令予以公布 本 ） 、 中国 政 府法制 信 息网 和 在 本行政区域范围内发行的报纸 三、正式渊源的效力原则 1、影响因素 制定主体、适用范围、制定时间 2、 不同位阶的冲突原则 宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、 行政法规高于地方性法规 3、同一位阶的冲突原则 全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、 国际法优先、省级政府规章优先于设区的市、自治州的政府规章。 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别
28、规定不一致时，由制定机关裁决 【立场纠正】所有的规章属于同一位阶；但在规章内部，省级政府规章的效力高于设区的市、自治州的政 府规章，采用的是上位法优于下位法的原则。换言之，同一位阶内部也存在上下位法的问题。 【特别注意】同位阶规范性法文件冲突的解 决： 冲突甲方 解决方案 冲突乙方 部门规章 由国务院裁决 部门规章 部门规章 地方政府规章 部门规章 由 国 务 院 提 出 意见 适用地方性法规 地方性法规 提请全国人大常委会裁决适用部门规章 授权法规 由全国人大常委会裁决 法律 民族自治法规 在本自治地方适用民族自治法规的变通规定 地方性法规 四、三种主要的非正式渊源 1、习惯：不同于习惯法，习惯只有经过国家认可上升为法律之后，才可以称为习惯法。 2、判例： 区别于判例法。 3、政策：党的政策 对法的制定和实施具有指导作用。 【补充考点】民事调解书的制作和生效 【常见易错点提醒】 （ 1）最高人民法院的裁判文书，具有最高的司法效力，对各级法院的审判工作具有重要的指导作用。 （ 2）最高法的司法解释属于规范性法文件；裁判文书属于非规范性法文件。 （ 3）我国有判例，但没有判例法。
