1、浅议非刑事司法赔偿不作为侵权构成要件摘 要 非刑事司法赔偿法不作为侵权在国家赔偿法没有明文规定，仅在最高人民法院的司法解释中有所涉及。但其在司法实务中有着可观的诉讼需求。本文试从不作为侵权的主体、客观要件、主观要件、免责事由四个方面论述了非刑事司法赔偿不作侵权构成要件，并在最后对怠于执行不作为侵权认定进行了分析。以期有助于新国家赔偿法的适用与完善。 关键词 非刑事司法赔偿 侵权构成要件 诉讼需求 作者简介：郦东钧，金华市中级人民法院。 中图分类号：D925 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-252-02 一、非刑事司法赔偿不作为侵权规范依据 依据国家赔偿法第三十八
2、条规定，非刑事司法赔偿是指人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序。 非刑事司法赔偿中的不作为侵权在国家赔偿法中没有明文规定，参照国家赔偿法第三十八条，应当是以不作为的方式实施了第三十八条侵权模式的情形，即是人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，怠于履行法定职责，造成损害的情形。 根据国家赔偿法第二条规定，国家赔偿情形只限于国家赔偿法中所规定的种类，如果不属于国家赔偿法规定的法定情形，那既使国家机关及工作人员，行使职权造成合法权益损害也不属于国赔偿适用范围。于是，刑司法赔偿不作侵权是
3、否能为国家赔偿法第三十八条所涵摄，成为其是否适用国家赔偿法的关健。仅从文义解释的角度看，第三十八条中“违法采取”仅是作为的行为模式。从历史解释的角度出发，在现行国家赔偿法出台前，最高法干司法解释中也已经肯定了不作为侵权。 最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释 （2000，以下简称“民事、行政司法赔偿若干解释 ”） 第三条的第四项、第四条中第五项中将不履行对财物监管职责明确纳入国家赔偿范围。并且解释中第三条、第四条最后一项兜底条款，即“违反法律规定的其他情形” ，为其它不作为侵权纳入国家赔偿范围预留空间。其次，最高法院发布的关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）
4、 （2004，以下简称“赔偿确认案件若干规定 ”）第十一条第九、十、十一项，也有类似规定。从中可以看到，司法解释中已认为“违法采取”包含不作为侵权的情形。从“平等原则”出发，不作为侵权与作为侵权对当事人的权益有一样的损害，因此应该对国家赔偿法第三十八条“违法采取”进行目的性扩张解释成包括违法不作为的情况。 二、非刑事司法赔偿不作为现实需要 非刑事司法赔偿中的不作为侵权，现实中并不罕见。特别是在执行领域，此类案件潜在的诉讼需求其实是很可观的。在 “执行难”的现实背景下，部份生效法律文书中权利得不到实现当事人自然会认为是法院不作为导致他们的权益受损。之所以当事人不提起国家赔偿：一是因为国家赔偿法，
5、赔偿条件较为严苛，胜诉率低；二是国家赔偿法中对不作为侵权构成缺少明确规定，导致界定上困难，因此，当事人更多采用程序外 “信访”的方式去维护自身权益。如果能完善对不作为侵权相关规定，不权可以引导当事人进入司法程序，有让当事人序的释放不满，还可以明确执行不到位的责任，既避免司法机关为有着广泛社会原因的执行难买单，也避免人民法院以“执行难”作为为自身怠于履行的借口，改变当前在执行不作为领域的无程序救济状态。 三、非刑事司法赔偿的不作为侵权构成要件 （一）主体应是人民法院及其工作人员 国家赔偿法第三十八条规定，非刑事司法赔偿侵权主体机构限定于“人民法院” 。而国家赔偿法总则中第二条规定的是“国家机关和
6、国家机关工作人员行使职权” 。总则指导分则条文的解释和适用，因此应认为非刑事司法赔偿不作为侵权的主体是人民法院及其工作人员行使职权。国家赔偿法中没有关于国家机关工作人员概念的界定，参照刑法第九十三条、第九十四条规定和全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释 ，人民法院工作人员是指在人民法院中从事司法职责，包括未列入国家机关人员编制但在人民法院中从事公务的，代表人民法院行使司法职权的人员。 （二）客观要件 1.限于在民事诉讼或行政诉讼过程中与保全措施、及其他生效法律文书执行的有关不作为 首先，由国家赔偿法的第十七条、第十八条可知在刑事诉讼中发生的保全与执行属
7、于刑事赔偿范围，因此三十八条规定只限于发民事及行政诉讼过程中不作为侵权。民事诉讼除严格意义上的民事诉讼程序外，还应包括刑事附带民事诉讼及财产保全。总而言之，除严格的民事诉讼程序，还包括其它依据民事诉讼法所作出的诉讼行为。 其次，限于保全及生效法律文书执行有关的不作为。我国在民事及行政诉讼过程中与保全及执行无关的不作为，造成损害的并不在国家赔偿范围，例如应立案未立案，超过法定期限判决，未及时送达法律文书等不作为只能通过上诉、再审等程序予以救济。另外，依据最高人民法院 2006 年 9 月 16 日作出的2006确他字第 3 号答复，证据保全未纳入国家赔偿法领域。 2.有应履行职责的作为义务而未作
8、为 通常认为，民事侵权法中不作为侵权的作为义务来源分为法律规定的义务、先前行为引起的义务，及特殊的职务上的义务等。 违法归责原则，即国家只对违法行使职权的行为才承担赔偿责任。对于违法归责原则中的“法”是指现行有效的一切法律规范和法律的基本原则还是严格意义上的法律法规有着不同理解。整部国家赔偿法都意在控制赔偿范围出发，应认为国家赔偿法第三十八条中的“法”同样限于民事诉讼及行政诉讼中法律规范及司法解释。 新国家赔偿法将国家赔偿法第 2 条第 1 款规定进行了修改，认为“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的
9、权利。 ”删除了原条文中“违法”二字，意味着以违法归责原则为主，过错归责原则和结果归责为辅的多元归责体系的建立。结果归责原则的基本含义是，如果错误的刑事强制措施或者错误执行刑罚被后来的裁判改正，只要公民因刑事强制措施或刑罚的执行遭受损害，国家即承担赔偿责任，而不问国家工作人员主观上是否存在故意或过失 。因此，在结果归责情况下，并不必然存在违反法定义务。 3.造成损害 （1） 国家赔偿法第三十八条对保全和执行侵权都要求“造成损害” ，也就是都要求损害后果。损害后果包括财产权益、人身权益。从国家赔偿法第三十五条“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，”看，纯粹的精神损害不能认为是三
10、十八的损害后果。（2）因果关系判断。依据国家赔偿法第三十六条第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 ”规定， 国家赔偿法采用的是直接因果关系，即只对人民法院不作为直接引起损失进行赔偿对损害后果的确定。但不作为侵权中的因果关系多表现为多种原因共同结合，难以理清直接损失的部份。 “在其致害事件中，怠于履行职责虽然也有单独成为致害原因的，但更多的是与其他致害原因并存，共同造成损害的发生或扩大” 。人民法院不作为与其它原因共同造成的，大体上有以下几种情况， （1）与自然原因的结合， （2）与受害人自身原因结合，（3）与第三人过错侵权共同致害的。在具体因果关系认定中可以采用“条件”说
11、即不作为与结果间存在没有前者就没有后者关系时，不作为与损害后果间就存在因果关系。除非介入因素阻断因果关系。比如人民法院未履行对保全财物的监管职责，但财物损坏却是应地震引发，不可抗力可以作为人民法院不作为侵权免责事由，因为不可抗力原因力极大，人民法院不作为原因力可以忽略不计，不作为与损害后果的因果关系被介入因素所阻断，除此外，只要不作为是损害后果发生的必要条件，即可认为因果关系存在。 （三）主观要件 对于不作为侵权而言，很多时候没有法律明确设定行为模式的情形，在这种情形下，必须借助主观要件，以判断是否构成不作为侵权。如上文提到的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 100
12、 条中的规定，没有明确的行为模式，有关此类条款的不作为侵权是否构成判断，必然要涉及对主观过错来判断是否是能为而不为。采用过错归责原则能较好的对不作为侵权复杂情况进行的救济。本质上，所谓是过错归责，其实也是一种客观判断，因为主观要件状态只以通过客观条件去判断，只是因为不作为侵权的构成有复杂多样，无法在法律中一一规定行为模式，必须通过未在法律条文中预设的条件，综合起来判断是否是能为而不为。借鉴行政法上概念，民事诉讼法第一百零一条第三项规定可以看成是一种羁束行政行为，判断其不作为侵权构成属于合法性审查，而最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 100 条，是一种自由裁量的不作为
13、侵权除涉及合法性审查外而要进行合理性审查。 对于有明确作为义务规定而言，如法律明确规定行为模式了，则只要客观情况符合了条文中设定的启动条件，就应当认为人民法院是“能为”的，如果人民法院没有作出条文规定的行为，就应当构成不作为侵权，而不考虑是否主观过错，因为此时，法条预设条件成立主观要件成立，条文中实际含有人民法院对主观状态的推定。如民事诉讼法第一百零一条第三项规定， “申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。 ”按本条中，如果人民法采取保人措施后三十日内，申请人未申请诉讼或仲裁的，人民法院就应当解除保全，未及时解除造成损害的即构成不作为侵权。只
14、要符合条文规定的条件，人民法应当履行而未作为时，就应认为人民法院是存在故意或过失。 对于主观过错类型， 民事、行政司法赔偿若干解释 ”） 第三条的第四项、第四条中第五项要求是“严重不负责” ， 赔偿确认案件若干规定 ”）第十一条第十、十一项新增了“故意拖延执行或不执行” 。最高人民法院【2006】确他字第 6 号答复中“人民法院在保全执行过程中因重大过失造成确认申请人损失的，应予确认违法” 。因此，司法解释中认为过错包括故意、间接故意、重大过失 。 （四）不属于法定免责的情形。 国家赔偿法中对非刑事司法赔偿的免责事由并无明确。而行政赔偿一章第五条以及刑事赔偿一章的第十九条中都规定了国家机关工作
15、人员与职务无关的个人行为、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的、以及法律规定其它情形，不予赔偿。 民事、行政司法赔偿若干解释第七条更为具体规定了非刑事司法赔偿的免责条款。参照以上规定，免责事由应包括：（1）人民法院工作人员的非职务行为。 （2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的（3）因不可抗力造成损害后果的（4）不属于判决错误引起的，错判不赔，是立法机关关于国家赔偿法起草说明中明确的原则。 四、怠于执行是否够成不作为侵权的讨论 怠于执行是否构成不作为侵权是一个很敏感问题，设定条件过严，不能起到救济当事人作用，设置过宽，在现在我国执行到位率低的现状下可能造成大量国家赔偿案件
16、出现。 赔偿确认案件若干规定第十一条第十一项情形是“对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害” 。 通常对于条文中已“发现的被执行人的财产” 、“造成损害”及因果关系存在当事人可以证明。但对从主观要件上看证明法院是“故意”为之而不是“过失”很难证明。 因此，对于怠于执行不作为侵权，就现行司法解释规定看，关键在于确立合适的举证责任分配规则。当然认定构成非刑事司法赔偿不作为侵权后如何具体依据原因力大小确定人民法院赔偿责任也是很复杂命题。注释： 张红.新国家赔偿法观察：归责原则从单一走向多元.2008 年. 沈岿.论怠于履行职责致害的国家赔偿.中外法学.北大法律信息网.2011（1）. 胡仕浩.准确理解适用国家赔偿法解释.推动司法保护人权事为不断进步.国家赔偿法办案指南 .2011（2）.第 178 页.
