1、论立体商标的认定要件摘 要 本文从立体商标的认定要件出发，站在消极和积极要件两个角度，主要对显著性和非功能性进行了分析，对如何正确认识立体商标并且更好地利用这一特殊商标保护类别加强企业的品牌建设也进行了启发性的思考。本文还在结合我国相关立法的前提下，结合国外关于立体商标的经典判例和法条对我们的论点进行的比较式的分析并得出了建设性的结论。 关键词 立体商标 注册要件 显著性 非功能性 基金项目：2012 年省级大学生创新创业训练项目：从商标注册角度论自主品牌的建立与保护，项目负责人：王丹璇，项目编号：1184612023。 作者简介：王丹璇、盘桂梅，广东外语外贸大学，本科生，研究方向：知识产权法
2、；林明莉、赵许兵，广东外语外贸大学，本科生，研究方向：民商法；卓楚云，广东外语外贸大学，本科生，研究方向：知识产权法。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-237-05 立体商标，又称三维商标（Three-dimension Trademark） ，是对以三维标志为表现形式的商标的一种分类。具体地说，就是以立体标志、商品的整体外形或商品的整体包装物等立体形象呈现的商标。 立体商标的历史最早可以追溯到 19 世纪 60 年代的法国，法国吉百利公司巧克力的特殊槽型被其他厂家使用，使其销量大幅度下滑，造成损失，吉百利便将使用其槽型外观的几家公司告上
3、法庭。法国法院通过调查发现，被告公司对槽型的使用的确在消费者当中造成了混淆，遂判定被告不得再使用槽型制造巧克力。随后，法国的立法局也给予了立体商标的法律地位。立体商标从此诞生了，随之而来的认定要件问题也引发了很多争论。 为了更好地理解认定立体商标的要件，我们将其分为积极要件和消极要件。我们主要从立体商标与文字、图形、字母、数字等其他可视性标志在商标特性上的区别入手，对立体商标的积极要件进行分析，我们主要结合商标法第十二条等规定，分别对消极要件进行更为详细的阐述。 一、立体商标认定的积极要件 立体商标认定的积极要件既要符合商标法规定的基本要求，同时也要针对其特性做出更加全面的认识。 首先，立体商
4、标也是在商标的范畴内，所以应具备一般商标所应具备的普遍特性。这就意味着立体商标与其他二维商标一样，是区别商品和服务来源的标志，需要以注册为要件，以显著性为根本特征。明确了这一点，就不会在进行认定时，忽略商标法以维护市场商标使用秩序为己任，保护商誉主体和消费者权益的立法宗旨。而且，与受专利法保护的外观设计相比，虽然同样以三维的形态表现，但立体商标和其他注册商标一样，拥有近乎“永久” 的垄断保护期限，这就给市场主体自身的产品品牌的建设又多加了一层强有力的保护。 其次，由于立体商标三维的视觉特殊性，决定它在认定时具有一定特殊性和复杂性，所以对商标最重要的显著性的积极要件要求会更加严格。三维标志与二维
5、的标志相比，往往能够给人带来更有冲击力的印象，但是同时这种很强的引导性也会更容易使其与其他客体相混淆，因为大部分立体商标多少都会有此产品的影子，从而导致具有描述性或功能性，符合了商标注册的消极条件。比方说飞利浦的三头剃须刀，虽然它十分特殊，具有一定的显著性，但是它无法获得作为立体商标的保护，甚至连以其为内容的二维图片都无法获得商标法的保护，因为这个标志同样表现了这个产品的功能，如果授予其商标权则易造成技术的垄断，损害了社会公共利益 。 二、立体商标认定的消极要件 （一）不得仅有为获得技术效果而须有的产品形状 1.非实用功能性要件的理解 作为防止利用商标保护期限来进行垄断的第一道长城，非功能性要
6、件是立体商标，尤其是商品的整体外形或商品的整体包装物与外观设计专利的重要区别。根据我国商标法第十二条的规定，凡是仅有为获得技术效果而须有的产品形状或者使商品具有实质性价值的形状都不得注册。我们认为这体现了我国法律对非功能性的认识。如果从美国法将非功能性分为实用功能性和美学功能性 的分类出发，则“为获得技术效果而须有的产品形状”指的是实用功能性，而“有使商品具有实质性价值的形状”则指美学功能性。 这里讲到的非实用功能性，是非功能性的重要分类之一，是指该立体商标不得包含产品的技术特征，否则就会造成技术垄断，即使是通过使用宣传等方式已经具有实质的显著性，但是因为会损害社会公共利益，也不予注册进而获得
7、商标法的保护。由于特定的外形同包装以及产品本身通常难以分离，一旦允许某人独占其商品或者其包装的外形，其他人将不能再使用该商品上的外形，从而造成对该外形事实上的垄断。 2.国外关于非实用功能性要件的司法经验借鉴 欧洲作为立体商标的发源地，欧洲的立法者更注重的是防止利用立体商标进行技术垄断，所以对非功能性有着很多见解。近年来最具有里程碑意义的案例应当就是飞利浦诉雷鸣达案 。经过漫长的审期，涉及多个国家的审判，飞利浦的三头剃须刀商标终究还是没能获得商标法的保护。虽然当初涉及到的商标是二维的平面商标，但是商标里体现的立体功能已经超越了形式的限制，其中对实用功能性的讨论十分值得我们借鉴。对于仅有为获得技
8、术效果而须有的产品形状的看法，大法庭法官Jacob 用立法目的解释的方法对相关法条进行解释，他认为，现实中，很少有什么形状就是为了唯一的技术目的而存在的，如果僵硬地适用法条，则会发现很多商标会因为不是仅具有使商品具有实质性价值的形状或仅有为获得技术效果而获商标法近乎永久式的保护，这样很明显会造成大量的技术垄断，违背了立法宗旨。这个案例提醒我们，在考虑非功能性的时候，应该对于具有实质性价值和技术效果的商标更加严格。 欧洲初审法院同意上诉委员会对乐高砖的决定 也是体现上面这一点的典型案例。单独一块乐高砖虽然不能实现一定的技术效果，但是它上面凹凸的特征已经是实现这一技术效果的必要技术形状，是具有实用
9、性的表现，在这种情况下，虽然这一标识已经通过大量的适用获得的显著性，但是也要让位于非功能性的要求，不能借此获得商标法的保护。 美国判例法也在 2001 年就对如何具体认定是否具有功能性做出了明确的指示。在营销展示公司诉特来菲克斯产品公司案中 ，美国最高法院认为，一个外观设计如果出现在了专利文件中，除非属于附带性、随意性或装饰性的成分，即被认定为是具有功能性的证据，而且，在进行认定的时候，应该从产品的用途或功能的角度对外观设计的作用进行审视，而不是仅仅通过明确争议双方有没有采取类似的外观设计这一事实对功能性作出判断。营销展示公司的可防风标的交通标志座带有弹簧，这一特性在已经过期的外观设计专利中有
10、所展示，已经具有实用功能性的证据，而且从产品的用途目的我们也可以轻易地判断出这个特殊交通标志座的特殊弹簧设计是具有实用性的设计，即具有防风的实用功能性，这样一来，特来菲克斯产品公司在专利期满后对这一外观设计的使用并不会构成对营销展示公司的侵权。 3.我国关于非实用功能性要件领域的问题 我们对比发现，国外立法在对实用功能性进行认定时，将非功能性放在了非常重要的位子，甚至在其与显著性的“第二含义”产生分歧时，也是从社会公共利益的角度，更注重非实用功能性要件。这一点对于我国解决外观设与立体商标的冲突具有很大的借鉴意义。立体商标的外形要件已具有显著并独特的整体形象，并与商品的功能性没有关系 ，才可以对
11、其给予商标法的近乎垄断式的法律保护。相比于其他国家的立法，我国对认定立体商标是否具有实用功能性的立法指导和操作规则还远远不够。在 2001 年 10 月全国人大通过的对商标法进行的第二次修改中，首次将立体商标列入我国注册商标的客体保护范围中，虽然至今只有短暂十多年的历史，但是已经引发不少争议。我国与立体商标有关的法律法规主要是商标法的第八条和第十二条， 商标法实施条例的十三条，这些多为下定义式的法条，也许可以帮助我们加深对于立体商标的理解，但是对于实际操作方面，我国的商标评审制度本身还具有不足的地方 ，更何况关于实用功能性认定的特殊规定更是少之又少。 加入 WTO 以来，我国一直争取在知识产权
12、法领域的立法方面跟上国际标准，比方说我国对商标的认定符合 WTO 对于商标标识应具有“视觉可感知” 的最低标准，但是与之配套的执行体系却跟不上，这也是我们感觉从立法角度看似乎已经面面俱到，但是现实的状况却仍然令人担忧的主要原因之一。比方说具体到争议双方的举证责任这一十分具有技术的工作 ，我们还没有十分明确的立法规定，而这一法律程序问题的解答对于在庭审过程中实用功能性的证明具有重大意义，因为关于实用功能性要件的证据往往相对专业和复杂，举证比较困难。我们都知道程序公正保证实体公正的道理，基于我国成文法区别于英美判例法不同立体体系特性，尽早出台对立体商标认定的具体操作规定对于防止实用技术的垄断具有重
13、要意义。 非功能性的这两个问题，其本质都是涉及到知识产权法内部竞合的问题，专利法中的外观设计和商标法中的立体商标保护合体有重叠但保护客体强度不同。首先，二者的区别。专利法侧重保护的是创新技术，专利最重要的特性是新颖性，而商标法侧重的是维持一种商标权利秩序，立体商标强调的显著性，即能否通过这一商标将其产品与其他产品区分开来，也是基于此，它们各自的保护期限也不同。根据我国相关法律，发明专利权的期限为 20 年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10 年，过了个期间，技术将进入共有领域成为大众生活分享的一部分，这是科技交流进步的保障之一，所以过了这个期间的技术不能够通过专利法进行垄断式的持续拥有
14、 。其次，在二者发生冲突的时候，其实就是要进行价值的衡量，是保证社会公众的长远利益重要还是保证个体的垄断权益更重要，这并非难以做出选择。所以非功能性作为检验是否能够注册为立体商标的时候，要求会比普通的内容更细致。 （二）不得仅有使商品具有实质性价值的形状 1.非美学功能性要件的理解 这一点对应的是美学功能性，即这样的一个立体标识，能否给人们带来审美上的愉悦，从而增加了对这个产品的好感进行购买，这实际上也是一种功用，产生了一种实质性的价值。如商标审查标准 所举的“胸针” ，很明显这一种特殊产品的主要功能是其能够给人带来美感，这种装饰性的功能很大程度上超越了用于区分不同产品来源的功能，如果对这种产
15、品的外观给予商标法的保护，实际上赋予了这一种美学设计永久性的社会资源垄断，这对于社会总体长远发展并没有积极的作用。虽然也是来自于外在形象，但是已经超过了显著性的要求，甚至有时会使显著性即区别不同产品和服务的功能有所下降，但是如何判断一个立体商标是否具有实质性价值并不简单，因为每个人的审美品位不同，似乎很难在实践中找出一个满意的标准。这是我们认为可以借鉴竞争论 解决这个问题。如果没有办法从一般人的角度考虑是否具有审美价值，我们可以通过使用与其相似外形的商家或者竞争对手来了解情况，判断这一实质性价值是否存在甚至价值大小。雀巢诉味事达案例 从一个侧面也反映了这个问题，雀巢的“棕色方形瓶”虽然也具有毋
16、庸置疑的显著性，但是由于味事达与其相似的酱油瓶是用在另外一个类别的产品上，对雀巢的市场必不会构成实质性的影响，所以味事达的这个酱油瓶对雀巢来说不是侵权，并没有损害雀巢的实质性价值。 2.国外关于非美学功能性的司法经验借鉴 对于美学判定标准难以确定的情况，可考虑美国的竞争说。对于美学功能性的认定一直十分模糊，但是 1938 年的侵权法重述中提到：“产品对消费者的吸引力如果主要在于美感价值，由于产品的外观特征明显有利于上述价值进而促进产品吸引力的实现，它们应当是功能性的判定这些特征功能性与否取决于这样的事实，即禁止他人模仿是否会剥夺他们的某些利益诉求进而实质性妨碍市场竞争。 ” 加上这样的一条判断
17、标准，会使对立体商标显著性的认定更加清晰，更符合实际市场运作情况，又结合了反不正当竞争法。美国作为典型的英美法系国家，在注重判例法的同时，也注重成文法的编纂。商业外观的注册要符合兰哈姆法的“显著性” 、 “非功能性”和“混淆或混淆的可能性”三个要求 ，同时又通过大量的案例抽丝剥茧地具体分析其实用条件，很值得我们学习。 同时，日本权利效力的限制很具有启发性。日本主要有关于立体商标的四个权利效力的限制，一是当没有自他识别力的立体商标或者功能性的立体商标被注册时，他的权利被限制，二是对立体商标为了防止出处混同，没有裁定制度，三是真正商品的平行进口，四是禁止反悔原则。 从这个角度出发，等于给立体商标的
18、注册上了一个“双保险”，如果认定方面出现了模糊的状况，还可以通过对立体注册商标的权利效力的限制对具体情况的处理进行判定。这一点在我国对于相关非美学功能性要件的实际操作还没有具体规定的情况下，可以通过其他法律规定予以调整。 3.我国关于非美学功能性要件领域的问题 首先，在审核立体商标的注册时，我国相关部门还存在一些问题。比方说在分析我国立体商标第一案“棕色方形瓶包装”的时候，有的学者就发现虽然这一案例体现了对于非美学功能性要件的重视，但是雀巢公司对于这一注册商标的取得是有瑕疵的 ，其实在 2003 年，国家商标局就有过驳回这一商标注册请求，而且 2007 年商标评审委员会的否决在世界知识产权组织
19、国际注册局进行了公告，但是中国商标主管部门对于相关公告并没有给予足够的重视，最后竟然给予注册。这反映了我国对于商标注册领域的执法经验的不足，更不用说实在立体商标这一特殊类别上了。 其次，我国立法方面对立体商标的认识还不够全面和深刻。比如我国对非功能性的认识更多是侧重在实用功能性的角度，强调不能用技术特征和实用价值的体现来注册商标。虽然在实际操作中有国际注册商标第 778306 号小人造型图形的商标驳回案和第 4058286 号软垫图形的商标驳回案 等现实案例体现了对非美学功能性要件的关注，但纵观关于商标注册的立法规定，很少涉及非美学功能性的具体详细要求。这样一来，非美学功能性的判断标准暂时难以
20、进行准确的认定，但是事实上美学功能性已经逐渐显现出它在市场经济运行中的重要性，不容忽视 。 （三）仅以商标自身的性质产生的形状不具有显著性的特征 1.显著性要件的理解 “仅以商标自身的性质产生的形状”是我国商标法第十二条的部分内容，是在第十一条 的基础上对立体商标的显著性要求的特别加强规定，我们认为这也是对前款提到获得显著性的一种限制，对立体商标的显著性提出了更严格的要求。显著性要件作为注册商标最重要最根本的特征，在立体商标认定时起到了最后一道防线的作用，体现了商标区分产品或服务来源的识别性功能。 简单地说，这一条的规定就是指，如果你的产品是梨，那么你就不能用梨的形状作为立体商标进行注册，因为这样就很容易造成垄断。芬达商标案例就典型说明了这一规定。可口可乐公司想将旗下的芬达品牌的盛装器皿的外形注册为立体商标，但是被我国商标局以缺乏显著性为由驳回，随后其提起的复审也没有成功，于是在 2005 年提起诉讼希望驳回这一决定，到此为止似乎都和“金莎” 遭遇相似，但是北京市第一中级人民法院最后还是决定不能给予它立体商标的保护，理由是这一形状是盛装饮料的常用器皿，而且可口可乐声称它所具备的特殊性，即其独特螺纹式的质感和特殊的曲线都是它作为这一器皿本身设计所具有的用途和美观的具体呈现，属于因其本身的性质产生的形状，不能作为显著性的认定标准。而且其所称的通过使用获得的显著性并无法压过这一理
