1、1刑法视角下的家庭暴力问题研究摘 要 家庭暴力问题是一项社会性的问题，在全世界的范围内都有着众多的案例。但现在对于家庭暴力问题的研究主要存在于民法和婚姻法的范畴之内。在刑法领域对于家庭暴力是否应该入刑以及量刑标准都缺乏明确的规定。也正是由于在刑法领域缺乏对于家庭暴力问题的研究，才导致家暴问题屡禁不止，因此在刑法领域对于家庭暴力的研究对于预防，整治家庭暴力问题有着重要的现实意义。本文主要从三方面进行研究。一是家庭暴力行为的认定，即何种行为应该认定为家庭暴力行为。二是家庭暴力问题与刑法刑罚之间的关系。三是是否应当增设专门的家庭暴力罪名，以及量刑标准的高低。寻找适合中国实际情况的可行方法。在刑法中明
2、确规定家庭暴力问题。 关键词 家庭暴力 刑法 量刑标准 入刑 作者简介：谢思沫，吉林大学法学院，法学本科。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-282-02 一、家庭暴力的概述 （一）家庭暴力的概念 2001 年 12 月 24 日最高人民法院审判委员会第 1202 次会议通过的中华人民共和国婚姻法若干问题解释（一）中第 1 条明确指出家庭暴力是指行为人以殴打，捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，2给其家庭成员的身体，精神等方面造成一定伤害后果的行为此外，联合国在清除对妇女暴力宣言指出，家庭暴力是“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，
3、包括殴打、家庭中对女童的性虐待、强奸配偶和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为” 。 从以上关于家庭暴力的概念可以看出，家庭暴力的涵义在世界范围的解释有所不同。欧美国家明确指出了家庭暴力的行为人以及受害人同时指出了在家庭暴力行为中性暴力以及经济暴力也应当归为家庭暴力的范围，而我国对于家庭暴力的解释并未明确规定暴力的范围及行为，规定过于宽泛，容易让施暴人逃避法律的规制。 （二）家庭暴力的种类 从家庭暴力行为人的暴力行为进行分类，家庭暴力可分为身体暴力与精神暴力。身体暴力即指行为人对任何身体上的侵略行为，直接或间接对其他家庭成员造成伤害的行为。而精神暴力主要包括冷暴力，
4、性暴力，精神迫害。 （三）我国家庭暴力问题的现状 家庭暴力是全世界的现象，在世界各国都有不同程度的存在。我国的家庭暴力绝对不是个别现象。广州市妇联 1999 年对于广州地区家庭暴力的一项问卷调查表明，有 37.7%的被访者承认自己的家庭有暴力情况存在。该调查还显示。施暴手段出了采用传统的拳打脚踢外，还有用棍、绳、铁器等工具施暴，用冻、饿、罚跪等方法惩罚以及性侵害。全国妇联的一项调查表明，在我国 2.7 亿个家庭中约有 30%家庭存在不同程度的3家庭暴力，个别地区达到 50%，而其中 95%以上的家庭是丈夫对妻子实施暴力。近年来国内家庭暴力已经呈现出多发和高发的趋势。如今家庭暴力已经成为一个不可
5、忽视的社会问题。? 我国的家庭暴力问题从古有之，但从以上数据不难发现，我国当下的家庭暴力问题的广泛性高发性可能远超过去的任何时期，并且正在呈现上升趋势。家庭暴力问题已经演变为一个全社会范围的普遍问题，在社会道德已经不足以改变这种社会问题的前提下，刑法对于这一问题及时的做出规制的行为也就显得尤为重要。 二、家庭暴力问题与刑法之间的关系 （一）家庭暴力问题的发生与现行刑法缺失的联系与内在原因 家庭暴力问题的发生有着复杂的原因，包括家庭成员之间性格的差异、家庭财务问题、家庭对于家庭成员的负担等等一系列现实原因。但是不可否认的是，家庭暴力问题的频频发生与现行刑法缺失之间也存在着不可忽视的原因。 立法不
6、完善和法律的可操作性不强是家庭暴力滋生的法律原因。我国目前为止还没有一部专门的反家庭暴力法。虽然宪法 、 刑法 、妇女权益保障法等法律法规都禁止了使用暴力虐待、残害妇女，在2001 年 4 月实行的新婚姻法也对家庭暴力制定了一些具体的制裁条款，如发生家庭暴力可提出离婚，在离婚时可请求损害赔偿等，但是对于家庭暴力的有力制裁则主要是依靠社会治安管理条例和刑法有关故意伤害罪、虐待罪、遗弃罪、非法拘禁罪和故意杀人罪等罪名的相关规定。对于那些伤情轻微、施暴情节较轻、后果不严重的家庭暴力行为，4只能对当事人进行批评教育，因此处理力度较弱，致使施暴者过后变本加厉，无法真正的遏制家庭暴力行为的发生。? 从现有
7、法律法规对于家庭暴力的规制不难看出，我国对于家庭暴力问题的解决绝大部分只能依靠社会道德、社会治安条例进行教育，对于施暴者并未有实际的惩罚措施，对于受害人也并未有真正意义上的法律保护，当受害人收到家庭暴力的侵害时，难以找到可靠的法律保护自身生命财产安全。这也就从另一方面让施暴者得以在下次施暴时毫无顾忌，甚至会变本加厉。刑法作为规定犯罪及其法律后果的法律并未对于这种暴力行为进行明确的规定。施暴者缺少对于家庭暴力问题的认识，错误的认为法律并未规定甚至不能规制家暴行为，施暴者心中缺少对与法律的敬畏也就使得家庭暴力行为一旦发生，只会一次又一次助长施暴者的暴力行为。 （二）我国刑法中关于家庭暴力问题研究的
8、现状 在法学界，对家庭暴力的法律规制的研究重点多集中于民法、婚姻法等领域。其实，家庭暴力与刑事法律的联系是非常密切的，对严重的构成犯罪的家庭暴力行为理应纳入刑法学的视野进行评价。但是目前，我国对家庭暴力犯罪存在着立法上的缺失，具体表现在：从罪名的属性上来看，只有遗弃罪和虐待罪属于完全意义上的家庭暴力犯罪；从刑罚配置上来看，没有一个专门性的家庭暴力犯罪刑罚配置体系；从法定刑的设置上看，制刑标准的科学性有待考证。因此，有必要健全家庭暴力的刑事规则。 我国目前刑法中对于家庭暴力问题的研究十分缺乏，首先，在立法5上并无明确的罪名与家庭暴力行为相适应。只有遗弃，虐待行为属于刑法规制的行为，而这两种行为并
9、不能代表所有的家庭暴力行为，如上文所述家庭暴力行为的种类是复杂多样的。其次，正是由于没有明确的罪名与家庭暴力行为相适应也就导致没有完善的罪刑制度对家暴行为进行规制。最后，在立法与罪刑制度尚不完善的情况下，制刑标准与量刑标准也无法确定。 三、家庭暴力问题入刑的必要性以及完善 （一）家庭暴力问题入刑的必要性 从我国现行刑法对于家庭暴力问题缺少明确的规制上来看，刑法的明确规制对于家庭暴力问题的产生以及循环发生有着重要的遏制作用。从家庭暴力问题在我国的现状来看，家庭暴力问题的严重性以及广泛性已经应该得到足够的重视。对于家庭暴力问题最直接也是最快速的解决办法无异于让家暴行为入刑，在刑法中明确的规定何种行
10、为属于家庭暴力行为，以及何种行为应当承担怎样的法律后果。 另一方面，我国对于家庭暴力问题虽已在婚姻法 、 社会治安管理条例等法律文件中进行了明确的规定，但是由于这些法律法规缺少严厉性，整治方法只能是教育、批评，缺乏刑法的强制性与刑罚的严厉性，从而导致施暴者产生法律无权干预家暴行为的错觉。而刑法规制在法律效力上有着以上法律文件无法比拟的优势。具体体现为刑法具有刑罚的惩罚措施，具有强制性的特征，在家庭暴力出现后，通过刑法的规制能够有效的让施暴人及时中止暴力行为，及时的保护其他家庭成员的人身财产安全。同时通过刑罚的形式让施暴人深刻的认识到家暴行为对于他人造成的伤害、以及暴力行为不只是与社会道德相抵触
11、，同时也也6是与现行法律相违背的行为。以刑法规制家庭暴力，有利于在全社会范围内对家暴行为进行严厉的惩罚，在根本上预防家暴行为的发生。 （二）家庭暴力问题入刑后的量刑标准 在家庭暴力犯罪的认定上，应以家庭暴力行为是否符合犯罪构成要件为判断标准。在对婚内强奸行为的认定上，认为在婚姻关系正常期间，丈夫违背妻子意志，强行与之发生性关系的，一般不宜作为强奸罪处理；但在特殊情况下，可构成强奸罪或其他犯罪。在对虐待罪与故意伤害罪的认定上，认为应从两罪在客观方面表现上、施暴人与受害人在家庭中的关系上、主观方面故意的内容上加以区分。家庭暴力犯罪的刑事责任。本文认为家庭暴力犯罪应从重处罚，但应当考虑法定或酌定从宽
12、情节。在对家庭暴力正当防卫的认定上，认为应当依照刑法规定严格适用。在对“以暴制暴”者的量刑上，认为应从宽处罚。?对于家庭暴力问题的量刑标准与原则，应当采取从重原则。由于家庭暴力问题在刑法上缺少管制由来已久，施暴者在初期对于家暴行为可能仍存在侥幸心理，无法在短期内对家暴行为起到遏制作用，且刑法的价值在于预防，防止某种行为的发生，并非一味的惩罚，对家暴问题采取从重的量刑标准有利于在短期内让家暴行为发生的频率减少，从而有利于从根本上杜绝家庭暴力问题。 （三）家庭暴力问题在刑法中完善 首先，要对我国现行刑法进行适度改革，在刑法中增设家庭暴力罪这一类罪，适用于发生在家庭领域中所有严重侵害家庭成员人身权利
13、构成刑事犯罪的行为。具体而言，应做到如下几点： 7（1）明确家庭暴力的涵义，从刑法的视角对家庭暴力做出诠释，以便相关罪名的确立。 （2）细化家庭暴力行为的种类，便于在刑法中对不同种类、程度的家庭暴力的行为分别作出具体的、相适应的刑罚。 （3）对家庭暴力行为的刑罚规定应遵循“从重原则” 。 其次，家庭暴力罪在类罪的基础上应当制定细致明确的具体罪名，如规定“强制堕胎罪” 、 “婚内性暴力罪“等。 再次，提高现行刑法中与家庭暴力有关的犯罪的法定刑。家庭暴力犯罪中犯罪人的犯罪动机明确，具有极大的人身危险性，施暴行为造成了严重的社会危害性，应当提高与其人身危险性和社会危害性不相适应的法定刑，真正做到罪刑
14、相适应。在刑法上，对家庭暴力进行具体的规制应做到如下几点： 明确家庭暴力的涵义，从刑法的视角对家庭暴力做出诠释，以便相关罪名的确立。 细化家庭暴力行为的种类，便于在刑法中对不同种类、程度的家庭暴力的行为分别作出具体的、相适应的刑罚。 对家庭暴力行为的刑罚规定应遵循“从重原则” 。 在我国，家庭暴力案件的发生率逐年上升，其已经成为一个严重的社会性和法律性问题。然而，我国刑法始终没有对家庭暴力做出具体的规定，对这种行为处罚只能参照遗弃罪、虐待罪等罪名的规定，而正是因为对家庭暴力案件缺少针对性、严厉性的处罚措施，才导致施暴人在没有得到相应的处罚后愈加肆意妄为，酿成许多严重的后果。因此，笔8者认为，家庭暴力行为的入刑已经成为一个迫在眉睫的问题。越早在刑法中制定独立的“家庭暴力罪”的罪名和量刑标准，我国的家庭暴力行为就能越快得到遏制；对家庭暴力行为的规制越明确、严厉，潜在的施暴者才会愈加畏惧法律并尊重其他家庭成员的权利；只有每个家庭成员之间的权利得到了法律保障，家庭的和谐才能促进社会的和谐稳定，才能真正达到法律维护社会秩序的实质目的。
