1、1合营企业股权转让中“同意权”和“优先购买权”问题分析【摘要】在中外合资经营企业股权转让中，对其他股东同意权和优先购买权的问题，一直众说纷纭。本文通过分析，首先明确了应适用于此问题的法律规范，其次讨论了同意权和优先购买权如何在实践中进行行使，最后又思考了未经“同意”和“优先购买”的股权转让之效力问题。在对诸多争议进行探讨后，可谓取得了对“同意权”和“优先购买权”较为完整和明晰的认识。 【关键词】中外合资经营企业 股权转让 同意权 优先购买权 根据我国现有的法律规定，中外合资经营企业（简称：合营企业）只能采取有限责任公司的形式，其股权对外转让一般须经过如下程序：首先，转让方与受让方达成股权转让的
2、合意，签订股权转让合同，此时合同成立。随后，转让方须征求合营企业其他股东对此项转让的同意，当其他股东均表示同意并且放弃优先购买权时，转让方便可要求合营企业向审批机关提交股权变更的申请。审批机关批准该申请后，股权转让合同才生效，合营企业才能持批准证书向登记机关申请变更登记，并将公司内部的相关登记进行变更，完成股权转让行为。 但在上述股权转让过程中，关于合营企业其他股东“同意权”和“优先购买权”的问题，无论在立法层面，还是在实践当中，抑或于理论上，都存在诸多争议。本文便将对此问题展开探讨，以期寻得较合理2的“答案” 。 一、 “同意权”和“优先购买权”的法律适用 在“同意权”和“优先购买权”如何行
3、使的问题上，由于法律之间规定的不一致，也就导致实践中适用法律的不确定性。2001 年修订的中外合资经营企业法第 4 条规定：“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意” 。同年修订的中外合资经营企业法实施条例第 20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。 ”而 2005 年修改的公司法第 72 条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就
4、其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 ”通过比较，我们不难发现， 公司法关于“同意权”和“优先购买权”行使的规定较中外合资经营企业法及其实施条例的规定都更为细致，并且公司法中关于“视为同意”的规定是先前制定的实施条例所不具备的内容。最高人民法院在吸纳公司法 “视为同意”内容基础上
5、，在 2010 年制3定的关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一） （法释（2010）9 号）中，第 11 条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：有证据证明其他股东已经同意；转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。 ”由此，最高人民法院便通过司法解释的方式实现了合营企业股权转让和一般有限责任公司股权转让规范上的一致性。 有观点认为， 中外合资经营企业法及其实施条例
6、与公司法之间，是特殊法与一般法的关系， 实施条例未规定“视为同意”的内容，乃是因合营企业较一般的有限责任公司有更强的人合性所致，因此法释（2010）9 号在解释特殊法时，通过借鉴一般法而突破特殊法原有的内容，超出了解释的界限，因而不具有法理上的正当性。对此，笔者认为，因公司法是全国人大常委会制定的法律，而实施条例是国务院制定的行政法规，二者处于不同的规范效力层次，是上位法与下位法的关系，因此不应用旨在解决位于同一效力层次的特殊法与一般法冲突之方法来对待公司法与实施条例的关系问题，即便发生了规范冲突，也应适用作为上位法的公司法 。何况，在股权转让问题上，公司法与实施条例并未出现实质冲突，后修订的
7、公司法只是扩展了实施条例中的“同意”情形，将“三十日未答复”等情形等同于股东“同意”来看待，这就避免了实践中只要合营企业内某一股4东不“同意” ，股权转让就无法实现，欲转让股权的股东无法退出公司的情形产生。此外，并无任何切实证据能够证明合营企业的人合性较一般的有限责任公司更为强烈，以至于当“视为同意”内容适用于合营企业时，其人合性将会遭受无法忍受的冲击。于是，在关于“同意权”上的不同规定，更为可能的情况便是， “中外合资经营企业法实施条例的规定较公司法简单，是因其制定早，理论研究不充分而造成的法律漏洞而非故意留白 。 ”基于上述考量，法释（2010）9 号第 11 条便可谓是随着法律的发展而作
8、出的更有利于实践的司法规范。 二、其他股东“同意权”或“优先购买权”的行使 根据原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局 1997 年作出的外商投资企业投资者股权变更的若干规定中的第 9 条，企业向审批机关申请变更股权时，应向审批机关报送转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议等文件。因此，正常情形下其他股东行使“同意权”的方式便是在转让方和受让方的股权转让协议中“签字” ，或是以其他书面形式认可该股权转让协议。获得此“同意”后，企业便能向审批机关报批。于是我们可以作出这样的推断，当其他股东对股权转让协议“同意”时，自然他便放弃了对所转让股权的优先购买权，而如果
9、他欲主张优先购买权，必然也不会同意转让方与受让方之间股权转让协议的内容。因此，笔者认为公司法第 72 条中“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”这样的说法是不准确的，其欲表达的真实意思应是笔者于上述推断中所述的意思。那么，其他股东对该股权转让可能持有的态度便是三种：其一，5同意股权转让协议，放弃优先购买权；其二，不同意股权转让协议，主张行使优先购买权；其三，不同意股权转让，也不主张优先购买权。当其他股东均持第一种态度，企业能顺利地获得申请报批的必要文件；当有股东是第三种态度时，根据公司法第 72 条以及法释（2010）9 号第 11 条，视为股东同意，企业便可持相关证明文
10、件向审批机关报批；而当存在持第二种态度的股东时，转让方便应进入和该股东协商股权转让的活动进程。 股东不同意股权转让协议而主张行使优先购买权，又存在这样两种可能：一是主张优先购买转让方欲转让的全部股权，二是只主张优先购买转让方欲转让的部分股权。但现行法律规范，并未对全部优先购买和部分优先购买作出区分，因而也并未根据此两种情况的不同而作出不同的规定，这样便可能导致不合理结果的出现。当股东主张全部优先购买时，该股东在提出转让方能接受的转让条件后，便能顺利与之达成股权转让合意；如若该股东提出的条件低于股权转让协议受让方给出的条件，而转让方又拒绝接受该条件时，那么该股东便无法进行优先购买，转让方仍可按转
11、让协议将股权出让给受让方。但当股东主张部分优先购买时，情况就比主张全部优先购买要复杂许多。很多时候，股权转让协议的受让方是为了取得合营企业的控制权的目的才与转让方达成合意，若有股东部分行使部分优先购买权而使受让方不能达到该目的时，受让方便会拒绝购买转让方欲出让的剩余股份，如果法律允许此种情形出现，那么便使转让方陷于无法按原计划出让股份的困境之中。而根据公司法第 72 条“在同等条件下，其他股东有优先购买权”的规定，我们不难看出立法在维护公司人合性而赋予其他股东优先购买权6时，并没有忽视转让方的利益，更无意于牺牲转让方的利益。对其中“同等条件”的理解，不应只理解为其他股东与受让方受让股权条件的同
12、等，还应理解为转让方能获得的出让利益之条件同等。当有股东主张部分优先购买而导致剩余股权无法出让时，对转让方来说，其所处的境况与依股权转让协议出让全部欲售股权的境况是不同的，理性的转让方都会倾向于选择后一种转让方式以获得更大利益，亦即对转让方来说，此时“条件”并不是同等的。因此，于上述情形中，为了维护转让方利益，未来我国的立法理应禁止股东行使部分优先购买权。而只有当股东主张部分优先购买，且转让方欲转让的剩余股权还能依照转让协议规定的条件让与受让方时，转让方的利益才不至于遭受损害，法律也就无须禁止股东部分优先购买权的行使。 三、未经其他股东“同意”或“优先购买”的股权转让效力 合营企业申请变更股权
13、时，应向审批机关报送转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议等文件，因此转让方未经其他股东同意、侵犯其他股东同意权和优先购买权的行为，往往表现为伪造股东的签字，提供非真实的股东“同意”文件并以此获得审批机关的批准。对于这种未经“同意”的股权转让协议之效力，理论上存在着无效说、可撤销说、效力未定说、有效说等争论。 有持无效说的学者认为，根据中外合资经营企业法实施条例第20 条第 4 款的规定，应将未经其他股东同意的股权转让合同认定为无效合同。并认为股权转让合同包含发生债权债务的效果意思和引发股权变动的效果意思这两层意思。若转让方未将股权转让事宜通知其他股东，7那么
14、股权变动的效果意思不能实现，合同部分无效，其他股东可以主张股权转让合同（具体是指股权交付）无效，但其他股东也可以追认同意而补正合同，且该补正应承认其具有溯及力；若转让方将股权转让事宜通知了其他股东，但其他股东对此予以否决的，那么股权变动的效果意思和债权债务的效果意思均不能发生，合同全部无效，不能得到救治。针对此观点，笔者认为其中存在着矛盾和不合理之处。其一，倘若合同是无效的，便意味着法律对此合同作出了否定性的评价，那么合同自成立时起便不能发生当事人所欲追求的意思，因此任何人都可主张其是无效的，而且此种无效也是无法得到补正的。上述观点在主张合同部分无效时，又赋予其他股东追认同意而补正合同的效力，
15、这便与“无效”的本义相背，也使合同无效和合同效力待定的区分变得没有意义。其二，此观点在赋予其他股东主张股权转让合同无效权利时，又认为此“具体是指股权交付”无效，这便混淆了股权转让合同和股权交付行为，但从中我们也可推断出该学者更希望法律对“股权交付”作出评价。此外，未经其他股东同意的股权转让合同，也未达到遭致法律如此地否定而应适用我国合同法第 52 条关于合同无效之规定的程度，因此我们不宜主张此类合同无效。法释（2010）9 号第 12 条第 2 款“转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持”的规定，实际上便对中外合资经营企业法实施条例第20 条第
16、4 款进行了修正，从规范内容来说可谓是恰当的，但却也存在着超出法律解释权力界限的缺陷。 持可撤销说的学者认为，合同一般仅涉及双方当事人之间利益关系8的安排，但某些情况下，当事人的利益安排会产生某种外部性，影响到第三人的利益。侵犯其他股东优先购买权的股权转让合同就是此种合同，它造成合同当事人与其他股东之间的利益冲突，因而应赋予其他股东撤销权以干预合同的效力。如果其他股东行使此权利，合同无效；如果其他股东未行使此权利，合同有效。法释（2010）9 号采纳了此种观点，于其第 11 条中规定， “其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持” ；第 12 条中规定， “其他股东以
17、该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持” 。笔者认为，根据全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要第 21 条的规定，可以得知审批机关的审批对合营企业股权归属具有确权的效力。因此，是“审批”而不是股权转让协议，使股权转让得以最终实现。当转让方、受让方或合营企业伪造其他股东的“同意”而骗取审批机关的批准时，其他股东便可以直接以材料虚假为由，申请审批机关撤销批准证书，这样便能达到使股权回复初始状态的目的，而无须先向法院申请撤销股权转让合同。此外，法释（2010）9 号第 11 条、第 12 条中的撤销权主体并不是合同的当事人，撤销权行使事由亦不同于合同法第 54条规定
18、的“撤销权”行使事由，因而此撤销权并不是我国现行法律体制中原本存在的权利，而是最高人民法院在司法解释中的新创物，其存在的法理基础也将受到质疑。 主张合同效力未定的学者认为，经其他股东同意并放弃行使优先购买权应是股权转让合同的生效要件之一，若其他股东不同意股权转让、同意转让并行使了优先购买权或由于转让股东的过错而使其他股东未能9行使同意权或优先购买权，则股权转让合同应归于无效。依据效力未定合同的性质，合同因欠缺有效要件而无法明确能否发生当事人预期的法律效果，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。但由于审批机关的
19、批准是合营企业股权确权的依据，若将未经“同意”的股权转让协议认定为效力未定合同，那么便可能发生这样的矛盾结果：其他股东采取消极行为，一直未作“同意”的追认，股权转让协议经过特定期间归于无效，但原本应基于股权转让协议之上的批准证书却因无人主动申请撤销，而使得股权变更结果一直有效。 而笔者持“有效说”的观点，主张未经其他股东“同意”或“优先购买”的股权转让协议，在经过审批机关的批准后便是有效的、生效的协议， “优先购买权的行使与否不应当对股权转让协议效力构成限制，只是会对其协议履行结果产生影响。 ”由于股权转让侵犯了其他股东的同意权和优先购买权，因而我们应赋予股东对此股权转让的撤销权，亦即向审批机
20、关申请撤销批准证书的权利。此撤销权是类似于现行法律体系下债权人撤销权的一种形成权，为了保证商业活动效率，其他股东应在一定除斥期间内行使此项权利；否则，只得接受股权转让结果。若其他股东行使了撤销权，那么未能按股权转让协议实现转股目的的转让方和受让方，则可根据过错程度追究相对方的违约责任。 股权转让协议“有效” ，并赋予其他股东股权转让撤销权的主张，既未产生“无效说” 、 “可撤销说” 、 “效力未定说”带来的矛盾，又克服了它们存在的弊端和不合理之处。因此，笔者建议，未来我国立法应采取10此种思路。 四、结论 针对外商投资企业，我国存在着多种效力层级的法律规范，而规范与规范之间又难免有不一致甚至是矛盾的地方，加之规范本身也必然存在着漏洞等不完善之处，因此，就合营企业股权转让中股东同意权和优先购买权的问题，人们难以获得统一和完整的认识。基于对此问题的梳理和思考，通过本文的分析，笔者得出如下结论：用公司法有限责任公司股权对外转让中“视为同意”的规则来规范合营企业股权对外转让，是恰当的，也是更完善的。股东部分优先购买权，只有在未使转让方遭致不利益时才能行使；否则，未来立法应该对其禁止。未经其他股东行使同意权和优先购买权的股权转让协议应是有效的，而被侵权的股东则拥有申请撤销股权转让行为的撤销权。期望，本文能有助于人们对此问题的认识；期望，文中合理的观点能对未来立法有所裨益！
