1、1建立附带上诉制度的必要性探析摘 要附带上诉制度是大陆法系国家在其民事诉讼法中普遍采取的一种制度。我国民国时期的民事诉讼法也曾经设立了附带上诉制度，但新中国成立后该制度未被保留。近年来我国学界开始出现重新设立附带上诉制度的呼吁，文章将对附带上诉制度进行探讨，说明附带上诉的本质仍为上诉，同时论述我国设立附带上诉制度的必要性。 关键词附带上诉；不利益变更禁止原则；程序正义 大陆法系国家多在其民事诉讼法中规定了附带上诉制度，可以说附带上诉制度是大陆法系国家的共同特征之一。我国虽然在民国时期的民事诉讼法中就规定了附带上诉制度，但新中国成立后，新的法律体系并未保留这一制度，直至今日，我国民事诉讼法中依然
2、没有附带上诉制度的规定。近年来，学界就是否应该建立附带上诉制度展开了讨论，不少学者认为我国应在民事诉讼法中重新建立附带上诉制度。 一、附带上诉制度概述 （一）附带上诉的定义 对于附带上诉，日本称其为附带控诉。新堂幸司在新民事诉讼法一书中将其定义为：“所谓的附带控诉，是指被控诉人在因控诉人而启动的控诉审理程序中，扩张控诉人不服主张所限定的审判范围，并要求变更于己有利之原判决的不服申请。 ”1而学者杨建华则认为：“附带上诉者， 当事人之一对于第一审判决不利于己部分提起上诉后， 被上2诉人亦对原判决声明不服， 请求废弃或变更第一审判决不利于己部分， 而扩张有利于己部分之判决之行为也。 ”2 总体而言
3、，对于附带上诉的定义，学界并无太大争议。笔者认为，附带上诉，就是指当事人一方提起上诉后，被上诉人依附于该上诉程序而提起的特殊上诉。当事人提起附带上诉的目的在于扩大上诉审理及裁判的范围，避免不利益变更禁止原则可能带来的弊端。 （二）附带上诉的本质 关于附带上诉的本质，主要有两种学说：非上诉说和上诉说。上诉说认为附带上诉本质上仍然是一种上诉，是一种依附于主诉的特殊上诉。该说认为附带上诉的提起也要求提起人具有上诉利益。因此，只有一审判决存在于己不利部分的被上诉人，才有提起附带上诉的权利。如果被上诉人在一审中完全胜诉，则其不存在二审中扩张自己利益的可能性，所以此种情况下，不允许其提出附带上诉。而非上诉
4、说则认为附带上诉在本质上并非上诉，而为排除“不利益变更禁止原则”的方法。该说认为一切可以打破该原则的方法均可以最大限度地使用，于是即使是全部胜诉判决的当事人，也可以提起附带上诉，这类当事人可以通过附带上诉的提出，达到诉之变更、追加或提起反诉的目的。3 笔者认为附带上诉的本质应为上诉，我国若日后建立附带上诉制度，宜将附带上诉定性为上诉的一种，理由如下： 第一，允许在一审中获得全部胜诉判决的被上诉人提起附带诉讼，不符合附带诉讼制度建立的目的。对比“上诉说”和“非上诉说” ，可以发现二者的分歧点主要在于一审中获得全部胜诉判决的被上诉人能否提3起附带上诉。 “非上诉说”认为即使是在一审中获得全部胜诉判
5、决的被上诉人仍可提起附带诉讼。笔者认为，若允许全部胜诉判决的当事人提起附带诉讼，将与附带上诉设立的目的不符。之所以设立附带上诉制度，其主要目的是为了避免“不利益变更禁止”原则对被上诉人可能带来的不公平。一审判决后，可能存在这样的情形：当事人对一审判决大部分满意，只对其中一小部分不满意。出于诉讼成本的考虑，加之认为对方当事人应该不会提出上诉，当事人决定不提出上诉。这种情况下若对方当事人提出上诉，而被上诉人得知后又已过上诉期限无法提出上诉，根据“不利益变更禁止原则” ，上诉法院只能在上诉人请求的范围内进行审理，被上诉人对原审不服的部分得不到审理。在此种情况下， “不利益变更禁止原则”的适用将会使被
6、上诉人处于被动地位，致使当事人双方攻防不平等，对被上诉人造成不公。附带上诉制度正是为克服“不利益变更禁止原则”的这一弊端而设立的。但是，对于在一审中获得全部胜诉判决的被上诉人， “不利益变更禁止”原则的适用并不会产生上述的弊端。因为对于在一审中获得全部胜诉判决的被上诉人，不存在对一审判决的不服部分，其本来就不具有上诉利益，无法提起上诉。上诉人提出上诉后由于被上诉人原本就无提出上诉的资格，因而也就不存在由于过了上诉期限无法提起上诉的问题。此时，若允许全部胜诉判决的当事人提出附带诉讼，这种附带诉讼实质上已成为一种诉的追加、变更或反诉，不符合附带上诉制度设计的初衷。 第二，即使认为附带上诉是诉之变更
7、、追加或提起反诉的载体，也将与我国的相关规定发生冲突。我国最高人民法院关于适用 若干问题4的意见第 184 条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 ”最高人民法院之所以出台这一解释，也是出于对当事人审级利益的保护，从这一规定可以看出，除非调解成功，否则反诉、诉之追加都需要另行起诉。而调解成功意味着当事人双方都放弃了其对于追加之诉或反诉的审级利益，所以调解成功的案件无需为了保护审级利益而另行起诉。如果将附带上诉认为是诉之变更、追加或提起反诉的载体，以附带上诉
8、为手段进行诉之追加、变更或反诉，使之与上诉合并审理，将对当事人的审级利益造成损害，使此新诉或反诉失去上诉的机会。这与我国最高人民法院关于适用 若干问题的意见184 条的规定相冲突，忽略了对当事人审级利益的保护。 二、我国建立附带上诉制度的必要性 鉴于许多大陆法系国家均在其民事诉讼法中设立了附带上诉制度，近年来我国部分学者也开始呼吁我国恢复附带上诉制度，以弥补我国在该制度方面的缺陷。在笔者看来，我国也确有重新确立附带上诉制度的必要。 （一）附带上诉的功能 附带上诉制度的建立能发挥多重的功效，其作用大致可以概括为以下几点：一是平衡当事人双方诉讼程序利益，实现当事人双方攻防机会平等。允许已错失上诉期
9、限的被上诉人通过提起附带上诉的方式，对一审中不利于自己的部分提出不服，扩大二审的审判范围，有利于弥补5“不利益变更原则”给被上诉人造成不公，实现二审中当事人双方攻防机会的平等，平衡二者的诉讼程序利益。二是防止滥诉，便于息讼。附带上诉制度的建立由于赋予了被上诉人提起附带上诉的权利，增加了被上诉人在上诉程序中的防御手段，将促使上诉人对上诉行为慎重考虑，权衡上诉的得失，从而有利于防止滥诉，便于息讼。三是鼓励当事人接受一审判决，减轻上诉法院的负担。附带上诉制度的建立，使持有“如果对方上诉，我也上诉；如果对方不上诉，我也不上诉”心态的当事人不用担心错过上诉期限而急于上诉，大大减少了许多因为担心自己不提出
10、上诉，若对方提出上诉而自己又错过上诉期限，二审中只能处于被动地位的当事人所提出的上诉，使这部分当事人不再由于担心对方的突袭而对已经基本满意的判决提出上诉。这类案件的减少将大为减轻法院的负担。 （二）我国建立附带上诉制度的现实需求 我国的司法制度带有强烈的职权主义色彩，上诉制度也不例外。对于上诉案件的审理范围，我国 1982 年民事诉讼法规定：“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。 ”根据这一规定，在新民事诉讼法出台前，由于二审的审理范围不受上诉范围的限制，因此也就不存在附带上诉的问题。而这也可能是新中国成立后我国民事诉讼法没有保留附带上诉制度的一
11、大原因。但是随着我国司法体系的完善，立法者也开始认识到在民事诉讼中忽视当事人的处分权，不受上诉范围限制，在二审中全面审查的二审审理范围规定存在不合理之处。因此，在新民事诉讼法出台后，立法6者对这一规定作了修改。现行的民事诉讼法第 151 条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 ”从此我国民事诉讼中，二审的审理范围开始只限于上诉人提起上诉的范围，对于未提起上诉的第一审判决部分，二审法院不再审理裁判。二审审理范围的这一改变，是我国审判模式从职权主义向当事人主义转变的体现，是我国民事诉讼规范的一大进步。但是二审审理范围的改变也带来了新的问题，即附带上诉问题。由于我国民诉
12、法中缺少附带上诉的规定，在二审审理范围修改为只限于提出上诉请求的范围后，错过上诉期限的被上诉人在二审中将面临攻防不平等的境遇。因此，在我国完善二审审理范围后，也应对相关的配套制度进行完善，我国附带上诉制度的建立面临现实需求。 （三）对建立附带上诉制度质疑者的回应 虽然学界普遍认为我国应建立附带上诉制度，但也有学者对我国建立附带上诉制度提出质疑，认为我国目前的制度环境，并无附带上诉运作的空间。其理由具体如下：第一，我国民事诉讼法第 151 条并没有包含不利益变更禁止原则，该条规定只是一种声明拘束原则，是一种从审理范围上对法院的限制，而不利益变更禁止原则则是从裁判的结果上对法院的限制。第二，我国二
13、审发回重审的比例较高，在发回重审的情况下，当事人双方的权利义务重新得到平衡，无必要设置附带上诉。并且，实践中当事人往往在二审中发动证据突袭，解除了二审审理范围的限定。第三，我国再审案件频发，裁判的既判力较脆弱。即便设立附带上诉，被上诉人也未必就乐于使用，他可以等待审理结束，如果结果7对其不利，申请再审也不迟。最后，在设立附带上诉的国家和地区， 通常都设有滥诉的惩罚机制，震慑利用附带上诉恶意诉讼的当事人。但我国民事诉讼中没有这样的预防和惩罚机制，附带上诉可能会成为滥诉的工具。4 针对上述对我国设立附带上诉制度的质疑，笔者认为这些对附带上诉制度设立后的担忧确实存在，但也不足以构成我国设立附带上诉制
14、度的阻碍。 首先，我国民事诉讼法第 151 条确实不是完整的不利益变更禁止原则的体现。但是民诉法第 151 条对于二审审理范围限制在上诉请求范围的规定，仍然体现了不利益变更禁止原则的一部分内涵。不利益变更禁止原则的基本内涵是指在仅有一方当事人提出上诉的情形下，上诉审法院不得作出比一审判决更加不利于上诉人的判决。但与此同时，不利益变更禁止原则也强调将上诉审法院的审理范围严格限定在当事人上诉请求的范围内。我国民事诉讼法第 151 条的规定正体现了这一点。而且设置附带上诉的目的，实际上就是使被上诉人能利用附带上诉扩张二审的审理范围，突破法律对二审审理范围的限制。我国民事诉讼法第 151条的这一规定就
15、是对二审审理范围的限制。此外，近年来我国学界关于民诉中设立不利益变更禁止原则的呼声也不断，笔者认为，在未来的民事诉讼法修改中增加不利益变更禁止原则的可能性极大。因此，虽然我国现行民事诉讼法中还未有不利益变更禁止原则的明确规定，但是设立附带上诉制度的基础已经存在。其次，虽然我国二审中发回重审的比例较高，当事人利用新证据扩张诉讼请求的情况也不少，但是根据法律年8鉴的统计，我国 1994 到 2004 年十年的民事上诉案件结案发回重审率虽然高，但年均也才在 8%以上，这说明二审中未发回重审的案件仍占大多数，而二审中利用新证据扩张诉讼请求的情形虽时有发生，但并不成为绝对。因此，对于未发回重审的二审案件
16、以及未利用新证据扩张诉讼请求的被上诉人，其仍有提出附带上诉的需求。再次，虽然再审频发是我国司法实践的现实，但是并不是所有案件都能启动再审程序，对于无法启动或者没有启动再审程序的被上诉人而言，附带上诉的建立依然必要。而且我国近来的司法改革一直在完善再审程序，相信我国再审频发的状况也将在未来得到改善。最后，笔者认为虽然当事人利用附带上诉进行恶意诉讼，进而导致诉讼效率低下和成本浪费的可能性确实存在，但在效率与公平这两个法律价值的衡量下，公平价值处于优势地位。附带上诉制度虽然可能带来诉讼效率的低下，但其维护当事人诉讼地位平等的作用更为突出。而且，设立附带上诉制度后，我国也可仿效大陆法系的其他国家，设立
17、滥诉的惩罚机制，以应对当事人利用附带上诉进行恶意诉讼的情况。因此这一质疑理由也不成为设立附带上诉制度的阻碍。 综上所述，我国确有建立附带上诉制度的必要性。我国应在未来的民事诉讼法修改中增设附带上诉的相关规定，以发挥附带上诉制度的价值，完善我国民事诉讼法体系。 参考文献 1日新堂幸司：新民事诉讼法 ，林剑锋译，法律出版社，2008 年 4 月第一版。 2郑世保、李朝龙：论附带上诉 ， 当代法学2003 年第 11 期。93邱星美：建立我国民事诉讼附带上诉制度刍议 ， 政法论坛2004 年第 6 期。 4王福华、张玉标：对设立附带上诉的冷思考 ， 法学论坛 2007 年第 3 期。 5郑世保：大陆法系附带上诉制度研究兼论我国附带上诉合法要件的构建 ， 现代法学2008 年第 4 期。 陈虹，华南理工大学法学硕士。
