1、1浅议劳动者的概念区分【摘要】 “劳动者”是一个使用范围极其广泛的概念，但随着契约化的“雇员”迅速强化，劳动者身份出现了法律制度上的劳动者与社会观念上的劳动者错位的现象。本文通过分析勤工俭学、打工以及实习的大学生这几个具有争议的主体来对劳动者身份进行界定。 【关键词】劳动者，身份界定，大学生 一、法律上“劳动者”的概念界定 西方发达国家对“劳动者”概念的规定，存在消极主义和积极主义两种不同的立法体例。消极主义立法例下，法律不直接对“劳动者”的内涵进行界定，而只规定“劳动者”的外延，其典型代表为德国。德国之所以采取此种立法主义，其主要原因在于其通说认为劳工不是概念，而是类型，其范围无法一次、抽象
2、地加以界定。积极主义立法例下，立法努力对“劳动者”的内涵直接做出明确界定，以英国、日本为代表。积极主义立法例虽然可以实现法律上的自治，避免司法中的模棱两可，但问题是， “劳动者”的概念本身很难准确厘清，对它的界定需要很高的立法技术，并且要冒很大的风险。 我国劳动法在立法体例上采取消极主义，在“劳动者”身份认定上，遵循了大陆法系通行的从属说。结合劳动法第 2 条及劳动部关于贯彻执行 若干问题的意见 （ 下称劳动部意见 ） ， 劳动法适用对象即“劳动者”包括： 在中国境内的企业中就业的劳动者，在个体经2济组织中就业的劳动者，在民办非企业单位中就业的劳动者，在实行企业化管理的事业单位中就业的工作人员
3、，存在劳动合同的事业单位、社会团体中的工作人员。不适用对象即非“劳动者”包括： 公务员，具有公共事务管理职能的事业单位中的工作人员，社会团体中的工作人员，农民（ 不含乡镇企业的工人、进城务工、经商的农民） ，现役军人，家庭保姆。后面的劳动合同法 、 劳动合同法实施条例 、 劳动争议调解仲裁法等劳动法律法规也都沿袭了这一思路。根据劳动法第2、3 条，我国劳动法上的“劳动者”可分为进入劳动关系的“劳动者”与未进入劳动关系的“劳动者” 。前一“劳动者”以一定的劳动法律关系的存在为前提，处于一定的劳动关系之中，其权利义务受劳动法 、劳动合同法调整； 后一“劳动者”不以劳动法律关系存在为前提，该“劳动者
4、”不一定“就业” ，可能不处于任何劳动法律关系之中。 二、争议问题探讨 （一）大学生勤工俭学的身份认定。 “勤工助学”是指大学生在学校组织下，利用课余时间参加校园劳动，获取相应报酬的活动。勤工助学的岗位一般设在校内，从性质上来看，勤工助学是国家对家庭经济困难学生的一种优抚措施。显然勤工助学不能构成劳动关系，参加勤工助学劳动的学生也不属于劳动者，不受劳动法保护。 （二）大学生打工的身份认定。打工与勤工助学是两个不同的概念，“打工”对于大学生而言，通常是指他们为增加收入、积累经验、了解社会，利用业余时间或节假日在校外谋取一份非全职工作，具体来说，打工大学生劳动者身份的特殊性主要在于： （1）大学生
5、对于企业存在3一定的从属关系；（2）雇佣者不唯一；（3）劳动目的不单一；（4）工作时间、地点灵活，不固定；（5）社会保险不全甚至缺失；（6）劳动报酬与劳动成果相结合等方面。 现实中多将打工和勤工俭学混为一谈，都不将其视为劳动者，主要是由于劳动部意见第 12 条的规定： “在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 ”即打工大学生与雇主之间不存在劳动法律关系，不受劳动法保护。笔者认为，首先劳动法并未将在校大学生排除在劳动法适用范围之外，作为劳动法下位法的劳动部意见 ，作此规定，显然违反了上位法。其次即使承认劳动部意见第 12 条的正当性来源于当时的国情和政策，但
6、 16 年后的今天，世易时移，该规定早已脱离现实，不断引发新的社会矛盾而饱受诟病。 但同时笔者也认为，大学生打工是非典型劳动的典型形态，由于其特殊性必须给予足够的关注和保护，但若将其粗暴地归入劳动法律体系不仅会使劳动法的主体过于混乱而且也不利于真正地保护打工大学生。笔者认为应将大学生这一特殊主体置于劳动合同法 “体制外” ，通过特别的立法来保护其正当权益，通过多样化的劳动标准来保护包括勤工助学的在校学生。 （三）大学生实习的身份认定。实习是大学生毕业前到与自己专业相关的企业、政府机关或其他组织进行实践的一个过程，目的是为即将到来的就业做准备。实习为希望在各自领域获得工作经验的大学生提供了锻炼机
7、会，同时也给雇主提供了廉价或免费的劳动力。按报酬多少，4实习可分为有完整工资的实习、有部分工资的实习和无工资的实习。按组织管理方不同，实习可分为毕业实习和岗前实习。 毕业实习的主体是大四学生（ 准毕业生） ，有明确的就业目的，岗前实习通常由已与学生签订就业协议的用人单位组织安排，作为对拟录用学生赴本单位就业前的一个考察与培训阶段，实习的时间、内容、方式等皆由用人单位指定，学校不作干涉，准毕业生须服从单位管理，按单位要求开展工作。此时的大学生有了明显的人身、经济和组织上的从属关系，报酬符合对价原则，属于劳动者的范畴，应受劳动法保护，雇主若未给予实习生的工作缺乏训练价值，又不给予合理薪资及未来职位
8、，构成了变相压榨，那么大学生可以通过劳动法寻求帮助和保护。 参考文献： 1英哈特 1 法律的概念 M 1 北京： 中国大百科全书出版社， 2003： 1271 2劳动法（最新大不列颠法律袖珍读本） M 1 甘勇译 1 武汉：武汉大学出版社， 2003：5- 101 3黄建水，行静斐.大学生劳动者主体资格的法律思考J.河南司法警官职业学院学报，2009（ 2）. 4共青团中央、教育部关于进一步做好大学生勤工助学工作的意见 （ 2005） 5教育部、财政部联合制定的高等学校学生勤工助学管理办法（ 2007） 56高等学校学生勤工助学管理办法 （ 2007） 第 6 条规定 7 史尚宽 1 劳动法原论M 1 台湾： 正大印书馆， 1978： 7- 81
