1、1试析我国民事诉讼回避制度的完善摘 要 回避制度是我国民事诉讼的基本制度，其是在诉讼中参与案件的人员主动或被动的退出案件的制度，它的出发点在于消除当事人的疑虑，保持诉讼程序的公正性，也同时有利于案件真实的发现。新的民事诉讼法对于回避制度有了新的修改，在原来法律的基础上又新增了审判人员需要回避的新情形，将审判人员的具体行为加以说明并以法律的形式加以规定，完善了当前法律的不足。但是法律的规定也同样有着模糊性，极容易对法官审判案件造成偏差。故此，对于法律的规定有完善的必要。本文主要从回避制度的法律规定出发，从三个方面对回避制度进行完善：回避对象的范围及操作，回避情形的规定，回避程序的建立等。结合相关
2、学者的理论研究，对回避制度在司法实践中的问题提出完善意见。 关键词 回避制度 回避对象 回避情形 回避程序 作者简介：魏杨豹，瑞安市人民法院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）04-059-04 一、民事诉讼回避制度的立法现状 回避制度是我国民事诉讼法的基本制度，回避制度设立的目的是为了确保诉讼的公正性，在民事案件的审理过程中有关审判人员主动或者被动的退出案件的一项基本制度；它在我国民事诉讼法以及相关司法解2释中都有其基本的规定。 中华人民共和国民事诉讼法（试行） 第 45-48条专门对回避制度作为规定，2013 年 1 月 1 日起施行的新的民事
3、诉讼法对其进行了修正，将第 45 条改为第 44 条，第一款修改为：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。增加第二款：审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人。 ”该条修改对审判人员的具体行为加以限定，从审判人员的行为出发，将生活中违法违规的情形都收录在回避的情形中，体现出了回避的重要性。2011年 2 月，最高院出台的关于对配偶子女从事律师执业的法院领导干部和审判执行岗位
4、法官实行任职回避的规定（试行） （以下简称任职回避规定 ） ，在该司法解释中规定了审判、执行岗位法官的定义，明确了回避人员的身份，将我国民事诉讼法中的审判人员的部分进行了明确：在回避的对象上，其主要规定的回避人员是法院的领导干部和审判执行岗位的法官，并不是参与案件的所有相关审判人员，有一定的针对性。本规定所称审判、执行岗位法官，是指各级人民法院未担任院级领导职务的审判委员会委员以及在立案、审判、执行、审判监督、国家赔偿等部门从事审判、执行工作的法官和执行官。该规定在一定程度上完善了我国的回避制度，使案件在具体操作时有了明确的依据，对案件的公正审理起到巨大的作用。2000 年 1 月，最高院出台
5、的关于审判人员严格执行回避制度的若干规定 （以下称若干规定 ） ，在诉讼法的基础上对3回避制度加以完善，在细致之处做了详细的补充说明，使得在具体案件审理过程中更具操作性：第一，在回避的对象上，其补充的有与审判人员或与其存在一定关系的：一是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；二是本人或者其近亲属与本案有厉害关系的；三是担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；四是与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；五是本人于本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。第二，对于回避情形的补充，赋予当事人一定的主动性；为了体现
6、案件的公正性，也规定了当事人及其法定代理人在提供相关证据材料的情况下，也可以申请回避的情形：（1）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；（2）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（3）接受本案当事人及其委托的人的财其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；（4）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；（5）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。新民事诉讼法第 44 条至第 47 条明确规定了回避制度的相关内
7、容，从回避的对象、回避的法定情形、回避的决定等作了系统的规定，其回避对象有审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，这些人员在与本案有一定关系的时候必须回避，其理由为：一是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；二与本案有利害关系；三与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正4审理的。同时也规定了在回避执行时的决定人员，第 46 条规定：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。这些都体现出我国民事诉讼法的发展，也意味着我国的回避制度也正在逐渐完善之中。 二、民事诉讼法修改背景下我国回避制度仍然存在的不足 民诉法虽然对回避决定的机关、
8、方式、救济程序有所规定，但都明显带有计划经济时代行政管理的痕迹，不符合诉讼回避制度的基本理念，实践中也暴露出很多问题，影响了回避制度的实际运用。具体分析如下：（一）回避对象的立法缺陷 回避对象，是指在案件进行过程中，因某些原因不能参与案件，主动或被动地退出案件的人员。我国民事诉讼法规定的回避人员是参与案件的相关人员，其规定中有审判人员，书记员，翻译人员，鉴定人和勘验人，这里的规定未免有些狭窄；在若干规定中又做了详细的补充说明，第九条明确补充了审判人员说指：各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。这一条对诉讼法做了很明确的补充，使得在司法实践中的回避情形有了一
9、个很明朗的依据。但都没有涉及到法院整体回避的问题，笔者认为这未免显得有些不足，在司法实践中往往会出现这些在立法之外的回避问题，例如，在实践中有与法院签订医疗合同的医院，该医院在其医疗过程中发生了医疗纠纷，一方当事人到法院立案，而后发现该院与医院有合同，在这种情况下，法院与医院有一定的利益关系，势必会让当事人认为法院的判5决会偏向对方，在法律中也没有关于法院整体回避的规定，起诉人就会认为其受到的是不公正的待遇，回避制度的价值本源是为了达到任何人都不能成为自己案件法官的自然正义目标。该问题需要在法律上加以完善。再者， 若干规定规定审判委员会委员也属于审判人员的范畴，是适用回避的对象，这里存在一些操
10、作上的问题，因为民诉法有提出回避的时间是在案件开始审理前或法庭辩论终结前，在这段时间中，审判委员会委员并不直接参与案件，只是在需要讨论案件的时候发表其意见，这样，就无法确保当事人行使申请其回避。所以，在这一点上存在缺陷。（二）回避情形中“近亲属关系”的规定过于模糊 回避情形，在我国民事诉讼法第 44 条中明确指明“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避， ”这里规定的下列情形，就是指回避的情形了。总结下来，可以归纳为在案件中存在审判人员与案件中的参与人有“近亲属关系” ，在这里“近亲属关系”是重点， 民通意见第 12条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子
11、女；在若干规定中，第 1 条规定的回避情形是：本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系，在这里又多了相关的规定，虽然其与近亲属的定义有重合的地方，但是又有延伸的地方，在案件的过程中会出现模糊的情形，不好把握。 （三）回避程序缺乏告知程序且不具可操作性 回避的程序是指审判人员的回避应当遵循一定的程序，民事诉讼法第 45 条，46 条，47 条规定了当事人提出回避申请的时间及理由，回避的决定由谁做出，回避申请的救济等，在这几条法律中，仅仅告知当事6人有回避的申请权，应当在何时向谁提出，却没有规定向当事人告知审判人员的基本信息，即缺乏相应的告知程序。所谓告知程序，就是指在案件的
12、审理过程中，法院应当向当事人告知参与案件的人员的基本信息，以便当事人在诉讼的过程中知晓其基本权利有否存在被侵害的可能。可是，我国法律却没有相应的程序以保障当事人该项权利。需要在立法中加以完善。再者，回避的决定程序的操作具有浓厚的行政化色彩，回避的决定者和被决定者，在工作上大都是直接的领导与被领导的关系，决定者在决定是否回避时会受到工作上正面或负面的影响，导致对所作决定的正确性受到挑战。内部的行政性色彩必然将影响外部回避制度的进行，其可操作性受到质疑。 由此可以知晓告知程序及决定程序对于保障当事人的回避权有着极其重要的作用，应当在法律上加以明确，并具体规定如何操作，以充分保障当事人的权利。 三、
13、我国民事诉讼回避制度的完善 （一）立法上完善民事回避对象 新民诉法在原先的基础上，新增了对接受当事人、诉讼代理人请客送礼或违反规定会见当事人、诉讼代理人的审判人员，当事人有权要求他们回避，但没有涉及到法院整体回避的问题；另外，法律将回避的提出时间加以了限定，要求应当在案件开始审理时提出，事后知道理由的，也可以在法庭辩论终结前提出；但笔者认为，既然一个案件时始于立案，终于执行完毕，那么回避制度的贯彻也应当从立案就开始实行，到案件执行完毕才结束，也只有如此，对起诉人的公平才能做到更加全面。 7首先，应将法院整体回避纳入回避对象；在我国的法律及相关司法解释中，都是规定审判人员的回避问题，新颁发实施的
14、民诉法新增的也为审判人员的回避问题，但均未涉及到法院整体回避的问题；在司法实践中，往往会出现一些令人尴尬的情形：例如在一起案件中，一方当事人为某法院院长的近亲属，依据若干规定中第 9 条规定，人民法院院长、副院长为回避对象，在这起案件中是必须回避的，但是，另一方当事人到该法院办理案件，遇到与法院院长有近亲属关系的对方当事人，即使院长被回避，案件依旧在该法院立案审理，面对这样的情形，不管由谁审理案件，当事人对于该案件的公正性仍然会持有怀疑的态度。所以，笔者认为，应当从立法上将法院整体回避纳入法律的规定。其次，应增加立案阶段的回避对象；若干规定在我国民事诉讼法的基础上将回避对象的范围扩大了，面对广
15、泛的回避对象，应当在立法上对回避对象做一个补充，目前我们只知道回避申请是在案件开始审理时提出的，法律也是如此规定的，这样未免显得有点不够完善，法律规定的进入回避制度的人员在不断的扩大，但是扩大的这些人不一定会参与到案件的审理过程中，如此，在开庭审理时提出回避是有缺陷的。在此，笔者认为应当将回避申请的提出延伸至案件的立案阶段；当事人在法院申请立案，即案件进入了法院系统，为了让当事人放心的立案，使案件得到公正的审理，将回避的申请延伸至案件的立案阶段是很有必要的。那么，在立案阶段，如果将所有的人员都可以在立案阶段被申请回避，那显得有些过于繁琐，因为在立案阶段审判人员还没有参与到案件的审理过程，将其规
16、定起来就没有必要了，笔者在这里提出两点意见，望能对立案阶8段的回避问题做一说明：第一点，法院院长、副院长的回避应扩大至立案阶段，在案件审理过程中，院长、副院长符合回避的情形应当回避是无可厚非的，在个案中要确定它是否影响到一个人的判决非常困难，为了防止这种情形的发生，就必须避免裁判者对裁判结果可能存在个人利益的所有情形，只要这种个人利益可能对判决发挥作用。第二点，关于若干规定提出的法院其他工作人员的的回避问题，这里的其他工作人员是指法院中占行政编制的工作人员。就法院系统内部而言，法官的入党、晋职晋级、财务报销和实物分配等还受制于其他工作人员。在立案的阶段，也应当将其纳入回避的范畴；只有法律的规定
17、才能确保当事人在案件中有法可依，并依法维护自身的权利。故而，在立案阶段将有可能影响案件公正的其他工作人员加以回避是对当事人最好的保护。再则，对执行人员回避的完善；我国民事诉讼法并没有执行员回避的相关规定，因为每一起执行案件的执行人员往往是不确定的，加之法院在执行程序中没有告知当事人执行人员是谁的义务，这样一旦出现执行人员应当回避的法定情形时，当事人要求谁回避、向谁提出、如何提出、在何时提出等问题无法解决，致使执行程序中的当事人无法行使申请回避的权利。但若干规定 、 任职回避的规定中出现了执行员回避的规定， 若干规定中，提到执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。 任职回避
18、的规定也确定：“本规定所称的审判、执行岗位法官，是指各级人民法院为担任院级领导职务的审批委员会委员以及在立案、审判、执行、审判监督、国家赔偿等部门从事审判、执行工作的法官和执行员。 ”但笔者认为这些规定显得不够完善，应当在9立法上完善执行员的回避问题，这样在执行时就能够有所依据。理由有三：第一，在立法上确立执行阶段的回避的必要性，因为执行阶段也是案件进行的一个重要阶段，没有案件的执行就没有案件的终结，只有公正的对案件予以执行，才能体现出民事诉讼法的程序公正原则。第二，立法上确立执行阶段回避申请提出的时间，笔者认为应当在案件执行立案后、开始执行前。因为一旦开始执行案件的判决，就会对当事人的财产和
19、权利进行处分，如若发现不公，会造成不良后果。第三，明确执行员回避程序和回避决定人员，审判人员的回避决定已规定由一定的领导决定，而案件的执行是由执行局执行的，故在执行阶段的回避也应当由执行局的领导决定。至于回避申请的决定时间可依民诉法第 47 条的规定，应当在申请提出的三日内，以口头或书面形式做出决定。 （二）明确规定回避情形中“近亲属”的范围 回避制度的设置，意在保障作出裁决的司法官员必须大公无私，无所偏祖。而就偏袒而言，并不一定指任何实际上的偏袒，只要存在着导致偏袒的现实可能性就足够了。我国民事诉讼法规定了近亲属是案件回避的对象，但却没有明确“近亲属”的概念；依照民法通则意见的描述，近亲属包
20、括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在这里，仅如此规定显得不是很全面，在我国的社会环境下，中国是一个大家庭的社会背景，人们的关系往往不止如此。在亲属的范围内还会包括旁系血亲的范畴，故而应当将近亲属的范围加以扩大， 若干规定就将三代以内旁系血亲纳入了回避的范围，这是对诉讼法的一大补充，使得回避的情形有了扩张，有利于在人情社会下，10保障当事人的合法权益。再者，因配偶而产生的姻亲关系，也在若干规定中加以明确。该规定明显不合理，既然血亲关系的回避都有等级限制，姻亲关系的回避就更应有等级的限制。因为每一个人的近亲属都包括很多的范围，姻亲带亲也就带出很多的亲属来，对于贯彻我
21、国民事诉讼法的回避制度不是一个很好的范围，应当从立法上加以明确，笔者认为，姻亲等级应该分两级，即姻亲二代以内旁系血亲，因为在三代以内就会与自身有所重合。综合以上观点，民诉法中的近亲属应包括民法通则意见中的近亲属概念，外加三代以内旁系血亲和姻亲两代以内的亲属关系。 （三）完善回避程序 第一，要建立全面的信息知悉和披露制度。在我国回避制度的法律规定中，已明确赋予了当事人有申请回避的权利，但是笔者却发现没有给予当事人知晓回避人员的基本情形的途径；在司法实践中，在案件开庭审理前，当事人基本上不清楚参与审理的审判人员的信息，特别是在独任审判的情况下，当事人知悉的审判人员信息更少。这体现出我国民事诉讼法缺乏全面的信息知悉和披露制度，在没有信息的情况下，当事人就无法准确的做出是否需提出回避申请的决定，所以，为了确保当事人能够明晰自身权益，建立全面的信息知悉和披露制度是一件迫不及待的事情。笔者建议：首先，应当将上述的告知义务以法律的形式明确规定于民事诉讼法中，并明确和细化回避告知的具体规则。在案件确立经办人员的同时，应当将审判、执行人员的信息向当事人公布，其方式可采用在案件受理后，在送达受理通知书、应诉通知书、执行通知书时一
