1、保险人说明义务之形式化危机与重构摘 要：作为我国保险法的创新之举，保险人说明义务缺乏理论基础，其根据说明对象重要程度的不同区分一般条款的说明义务和免除保险人责任条款的明确说明义务，存在逻辑上的缺陷，导致实践中产生很多争议。由于立法要求保险人承担的说明义务标准过高，保险人说明义务在实践中完全流于形式，无法实现确保投保人理解保险条款的立法目的，故应借鉴域外相关规定，引入“意外条款不订入合同”规则和合理期待原则，切实推动保险格式条款的通俗化。 关键词：保险人说明义务；最大诚信；两分机制 中图分类号：DF438.4 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.0
2、6.15 保险人说明义务是我国保险法中的一项重要制度，其最早可以追溯至 1983 年国务院颁布的财产保险合同条例 ，并于 1995 年被我国首部保险法所确认。2009 年修订的保险法从说明范围和说明标准两个方面进一步强化了该义务。从立法上明确保险人在订立合同时的说明义务，这在保险立法史上尚属首次，是保险立法的一大进步，属创新之举，查外国立法，未见有此规定者。作为我国保险立法的“创新之举”1，该制度自建立以来就面临众多质疑，实务中就保险人说明对象的边界、说明方式以及说明标准等存在大量争议2-5， 各地法院及实务界人士关于保险纠纷案件审理的调查报告均提及保险人说明义务，并将其作为主要问题之一。理论
3、界也提出了众多完善建议，甚至有学者主张废除该制度6-7。但遗憾的是，当前实务界更多关注于问题的罗列，未能深究问题背后的真正原因，仅就一些细枝末节问题加以探讨。理论界对保险人说明义务的研究更多纠缠于保险人说明义务是否属于我国的创新之举，对其理论基础缺乏深入研究，未能发现保险人说明义务存在问题的根源所在，所提建议缺乏针对性。本文以保险人说明义务的理论基础为研究出发点，对保险人说明义务的制度设计存在的根本缺陷进行分析，并通过保险人说明义务实际运行状况的考察，展现保险人说明义务形式化的现状，并在此基础上借鉴域外相关经验提出建议。 HS（3 HTH一、理论基础：最大诚信原则之质疑 HTSSHS） 保险人
4、说明义务是先合同义务，其程度远高于合同法中当事人基于诚信原则产生的信息提供义务。保险法之所以在合同法之外要求保险人在订立合同时承担如此之高的说明义务，其目的在于通过保险人的说明，使最终成立的保险合同建立在双方充分理解合同条款含义的基础之上8。基于公平和最大诚信原则，拥有专业技术优势的保险人应当对涉及对方当事人重大利益的条款进行说明。至于保险人说明义务存在的理论基础，通说认为是最大诚信原则9。 作为保险法的基本原则，最大诚信原则犹如万能钥匙，能为所有保险法中的制度提供理论依据，但因缺乏历史渊源以及自身内容空洞，最大诚信原则无法为保险人说明义务的设计提供可操作性的指引。 “最大诚信”系由英国法官曼
5、斯菲尔德在 Carter v. Boehm 案中创立，但其主要是作为投保人如实告知义务的理论基础而出现的，并不必然产生保险人的说明义务。曼氏在 Carter v. Boehm 案中提出：“保险合同是典型的最大善意契约（Uberrimae Fidei Contract） 。保险人业务展开时所进行的风险评估所依据的信息几乎由被保险人所掌握，保险人必须依赖被保险人对所知一切重要事实无瑕疵而精确的告知。 ”ZW（Carter v. Boem， （1776） 3 Buur.1905.ZW）曼氏在该案中虽也提到“诚信义务对被保险人和保险人均有约束力，诚实信用禁止任何一方通过隐瞒其单方所知道的信息，如果保险
6、人隐瞒重要信息，被保险人同意可以解除或撤销保险合同” ，但英美法系并未基于诚信原则建立保险人的诚信义务。长久以来的实践均认为，最大诚信原则约束的对象是投保人、被保险人，而不是保险人。在过去的二百多年间，并没有一件因保险人违反诚信义务导致合同解除的先例，也几乎没有案例对保险人的诚信义务进行阐述10-12。有学者认为其原因在于，投保方购买保险的目的在于获得预防经济损失的保障，即使保险人有违反诚信义务的行为，投保方解除保险合同将丧失保险保障，这正好有悖于被保险人、投保人购买保险的初衷。因此，保险人的诚信义务在保险法中备受忽视，最大诚信义务往往被视为投保人及被保险人的单方义务。也就是说，普通法所确立的
7、保险人诚信义务规则实际上形同虚设1310。因此，与投保人如实告知义务经过长期历史发展已经形成相对成熟的规则不同，以最大诚信原则来构建保险人说明义务缺乏历史渊源，没有域外成熟经验可以提供借鉴。 保险合同是射幸合同，保险格式条款一般由保险人提供，且具有很强的专业性，投保人与保险人所掌握的信息高度不对称，这是保险合同作为最大诚信合同的主要理由，但这些理由仅能说明保险合同也应遵循诚信原则，并不能因此认为保险合同与其他合同存在本质区别，无法解释为何保险法中的诚信原则必须是“最大诚信” 。实际上，保险法中的最大诚信原则并不存在不同于合同法诚信原则的内容。根据保险法学者的观点，所谓最大诚信原则，是保险合同的
8、双方当事人在保险合同的订立和履行过程中，必须以最大的诚意履行自己的义务，互不欺骗和隐瞒，恪守合同的约定13。该原则要求保险合同当事人怀有善良的合同动机、互利合作的合同目的、忠实的合同心态，不存恶意，没有欺骗的企图，排除追求不正当好处的目的14。这与合同法中要求当事人在订立合同时“主观上不能有损人利己的心理，并且要以应有的注意程度设身处地为他人的利益着想，防止损害他人利益”15的诚信原则似乎并无本质区别。既然最大诚信原则与合同法中的诚信原则并不存在本质区别，最大诚信原则无法解释为何作为合同一方当事人的保险人要承担高于普通当事人的说明义务。 最大诚信原则是对保险人主观状态的要求，难以以其为基础进行
9、合理的制度构建，也与当前保险说明义务的制度发展相脱节16-17。在实践中，即使是源于最大诚信原则的投保人如实告知义务，最大诚信原则也受到很大的质疑，不断得到修正和完善。首先，最大诚信原则无法解释区分一般说明义务和明确说明义务的必要性。我国保险法第 17 条将说明义务分为一般说明义务和明确说明义务，一般说明义务适用于所有格式条款，明确说明义务仅适用于免除保险人责任的条款，学界认为其立法意图应是根据保险合同中条款的重要性的不同而分别进行规定18。最大诚信原则是从主观诚信要求的角度来考察说明义务产生的基础，无法解释为何免除保险人责任的条款比其他条款对投保人具有更大的影响，更难以为我们界定明确说明义务
10、的合理边界提供指导。其次，最大诚信与义务人的主观心理有关系，在判断义务人是否违反义务时应考虑其主观过错，但我国保险法第 17 条并没有将保险人的过错纳入调整范围，只要保险人客观上未履行说明义务，即应承担相应的不利后果，保险人主观上是否存在过错在所不问。实际上，并非每个免责条款都是不合理的，也并非每个未做到“明确”说明的保险人都是违反诚信要求的19。再次，最大诚信原则是对双方当事人的要求，投保人与保险人在合同订立和履行过程中都应秉持最大善意。作为一个善意的投保人，其应具备起码的交易谨慎和注意，有义务去阅读、理解保险条款的内容，故如投保人能够知道相关条款的内容，则不得再以保险人未履行说明义务作为抗
11、辩，但我国保险法第 17 条并未对保险人说明义务的对象进行限制，无论投保人对相关条款是否应当知悉，保险人均应进行说明，否则要承担不利后果。 二、制度设计：两分法结构之缺陷 2009 年保险法在原保险法第 17 条和第 18 条的基础上，从形式上和内容上对保险人说明义务予以完善：在形式上，将原保险法分开规定的两个条款统一于一个条文；在内容上，将保险人一般说明对象限于“保险人提供的格式条款” ，并增加了格式条款的提供义务，明确说明的对象由原来的“责任免除条款”修改为“免除保险人责任的条款” ，并对“免除保险人责任的条款”增加规定提示义务。修订后的保险人说明义务可以具体表述为：提供规则+一般说明规则
12、， “免除保险人责任的条款”：提示规则+明确说明规则，两者共同构成我国现行保险人说明义务的完整内容，学者将其形象地概括为说明义务的“分别机制”18223。 保险人说明义务“分别机制”的立法旨意在于试图以对投保人、被保险人利益影响的程度不同或者重要性程度不同为基础，将“免除保险人责任的条款”从所有保险格式条款中区分出来，对其设定更加严格的说明义务，设定更为严苛的法律后果20。在实践中，免除保险人责任的条款并不天然比其他条款更为重要，一般说明与明确说明也并无本质区别，这种区分不同条款分别加以规范的机制在逻辑上存在天然缺陷，在实践中则会产生很多争议。 保险条款根据属性不同可以分为公共条款、准权利义务
13、条款、权利义务条款、专有条款、释义条款以及新型保险产品所特有的条款11217-218， 例如，保险费交付和保险合同成立、保险责任承担的关系，实践中存在很多争议，最高人民法院在关于适用若干问题的解释（二） （以下简称保险法司法解释二 ）中对此进行了专门规范，责任免除条款属于权利义务条款的内容之一。实际上，除了责任免除条款，还有很多条款与当事人的 利益关系密切，对投保人而言甚至比责任免除条款更为重要。首先，确定保险责任范围的保险责任条款对投保人、被保险人和受益人影响重大，其重要性并不亚于免责条款。同其他产品一样，保险产品也由质量与价格构成，保险责任范围就是产品的质量，保险范围条款直接关系到保险交易
14、目的的实现程度18230。对投保人而言，一方面，哪些情况下保险人应当承担责任比哪些情况下不承担责任更为重要，另一方面，免除保险人责任是以保险人需要承担责任为前提，确定保险人的责任范围是免除保险人责任的前提，故保险人责任条款与免除保险人责任条款同样重要。其次，投保人范围、保险合同生效、保险责任开始条款等准权利义务条款直接影响保险合同的效力，决定投保人何时承担交费义务、保险人在事故发生后是否承担保险责任，对当事人利益影响巨大21。此外，需要注意的是，保险合同中责任免除部分内的条款并不是保险人免除或限制自己保险责任的惟一手段，事实上，保险人还可能通过对核心概念的外延限定、责任分摊与责任竞合的操作规则
15、、赔偿处理方法的规定、通知义务的履行期限与方式等诸多手段来达到此目的。ZW（ 例如，依据华泰财产保险股份有限公司的董（监）事及高级职员责任保险条款（华泰2004第 31 号）的规定，在保险期间内，被保险人因保险合同承保的不当行为而首次被他人提出赔偿请求，被保险人由此依法应负经济赔偿责任时，保险人依照保险合同的约定对被保险人负赔偿责任，其赔偿责任包括被保险人为抗辩第三人的索赔而支付的抗辩费用。但在该条款的定义部分，保险人则明确地将被保险人及其雇员的任何报酬（包括但不限于为抗辩而需加班时，应向雇员支付的加班津贴等）排除于抗辩费用范围之外，从而间接限制了自己的给付责任。再如，保险人通过在赔偿处理部分
16、规定免赔额与免赔率，限制自己的给付责任。此外，责任竞合条款（英美保险法中常称他保条款，即 the other insurance clause）也在某种程度上起着免除保险人责任的作用，而且，该条款多数情形下是在责任免除部分之外单独出现的。该条款时常规定，如果一保单所承保之损失同时为另一保单所承保，则该保单对此损失不承担保险责任。或者，将其承保范围限定于超出另一保单承保金额的部分或与另一保单按一定比例分摊损失。例如，在北京中铁快运有限公司与中国平安财产保险股份有限公司北京市东城支公司财产保险合同纠纷一案中，平安保险公司在保险条款责任免除部分之外规定，其仅对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔
17、偿限额以上的部分负责赔偿。（参见：北京市东城区人民法院（2008）东民初字第 9869 号民事判决书；北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第 04284 号民事判决书。 ）ZW）正是基于以上原因，有学者提出，说明义务的内容是有关保险合同的最基本的内容，包括合同的性质、合同关系、合同形式、保险金额、保险费、承保范围、除外责任、请求权行使以及合同的有效期限等22。有观点甚至认为，明确说明的对象应当包括所有权利义务条款和准权利义务条款23。ZW（ 一般可以将保险合同的格式条款分成五类：一是公共条款，指记载保险险种共有的约定或法定事项的条款，包括保险人、投保人、被保险人、受益人等的姓名或名称、
18、住所以及保险标的等内容；二是准权利义务条款，指那些与保险人和被保险人权利义务的实现密切相关的条款，包括保险金额、保险期间、保险责任开始时间、保险金赔偿或给付办法、争议处理等内容；三是权利义务条款，指直接规定保险合同当事人、关系人权利义务的条款，主要包括投保人如实告知、缴纳保费、风险维持、及时通知、积极止损等义务和保险人及时足额给付保险金等义务；四是释义条款，指针对保险合同中的专业术语或其他内容进行解释和说明的条款；五是专有条款，指每一类保险合同区别于其他保险种类特有的、专门的条款。ZW） 在实践中，由于责任免除条款并不当然具有优于其他条款的重要性，导致明确说明义务的范围不断扩大，除产生很多争议
19、外，还导致责任免除条款已经脱离原有的意义。2009 年之前的保险法将明确说明对象仅限于“责任免除条款” ，对于该“责任免除条款”的范围，有观点认为其仅限于保险条款中的除外责任条款24；有观点认为，应逐步扩大至基本险和附加险中的除外责任条款和免赔额、免赔率条款，投保人、被保险义务及违反义务的法律后果条款25；还有观点认为应当包括保险条款中的除外条款、标准条款之外的其他合理限制保险人责任的条款和一般合同中存在的、对对方不利的不合理条款18225-226。甚至有观点认为，应将其扩张至全部免责条款，除包括部分免责或限制责任条款外，还包括可能免除保险人责任的涉及特定效力的条款，如保险合同的生效、中止、解
20、除和终止等条款26。这种无限扩张责任免除条款范围的作法已经使得明确说明的对象超出“责任免除条款”文义所能涵盖的内容，于是 2009 年保险法修订时将其修改为“免除保险人责任的条款” 。根据立法解释，该“免除保险人责任的条款”包括：一是修订前保险法所指的保险人责任免除条款，即保险合同中载明的保险人不负赔偿或者给付保险金责任的范围的条款；二是散见在保险单其他条款中的涉及部分免除保险人责任的条款847。对于责任免除条款之外尚有哪些条款属于保险人应当明确说明的“免除保险人责任的条款” ，在实践中仍存在很多争议，各地法院出台的指导意见标准也不一致21218-220。 保险法司法解释二第 9 条第 1 款
21、将其界定为“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款” 。该规定虽然能够减少一定的争议，但由于其所采用的是开放式规定，并不排除以上列举条款之外尚有其他免除保险人责任的条款21235，故实践中围绕其范围仍将继续存在争议。更为严重的是， 保险法司法解释二第 9 条第 1 款将“比例赔付或者给付”条款界定为明确说明的对象，实际上超出了“免除保险人责任的条款”的范畴。比例赔付从性质上来看属于确定保险人责任范围的条款，但司法解释将其作为免除保险人责任的条款，这可能也是不得已而为之的一个作法，但这是否意味着实践中可以将其他确定保险人责任的条款
22、也作为明确说明对象，只要对投保人的影响足够重大。如采这种理解，则将使明确说明义务的对象无限扩大， “免除保险人责任的条款”的界定也将丧失其应有涵义。 分别机制将说明义务区分为一般说明与明确说明，但 “明确”乃“说明”的应有之义， “说明”与“明确说明”两词在语义上并无本质差异29。有观点认为，二者虽无本质差异，但若探究保险法的立法本意， “说明”即“醒意” ，意为揭示或阐明合同条款的含义；所谓“明确说明” ，则包括“醒示”和“醒意”两层含义。醒示义务亦称特别提请注意义务，即格式合同提供人所负采取合理方式提请相对人注意免责条款之存在的义务24，27-28。该观点实际上是将明确说明理解为提示与说明义务的结合。 保险法第 17 条已明确地将提示作为单独义务加以规定，同时仍将保险人对免除保险人责任条款的说明义务表述为明确说用，即明确说明与一般说明的区别并不在于是否需要提示。有
