1、浅析渎职犯罪主体的认定摘要：渎职罪主体经历了由“国家工作人员”到“国家机关工作人员”的演变，把握其本质特征的关键是界定行为人是否从事公务，行为人所从事公务的性质是认定渎职罪主体的核心要素。村委会等农村基层组织人员在协助人民政府从事七种行政管理工作时，应当认定其可以成为渎职罪主体。 关键词：渎职罪 犯罪主体 公务 农村基层组织人员 一、刑法渎职罪主体法律规定之演进 我国刑法关于渎职罪主体的规定，在刑事立法与司法解释中存在着一个演进过程。1979 年刑法在分则第八章专章规定了渎职罪，其犯罪主体为国家工作人员，而当时国家工作人员的范围十分宽泛，可以包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公
2、务的人员。1997 年刑法全面修订，修订后的刑法渎职罪一章最大的变化就是将犯罪主体由“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员” 。由于刑法没有明文规定何谓国家机关工作人员，造成理论界对国家机关工作人员“身份论”和“公务论” （职权论）的争论不休，给司法部门在适用法律时带来很多困惑和不便，致使许多实际上履行着国家行政管理职能的人员的严重渎职行为难以受到刑罚的应有制裁。之后，最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的形式针对司法实践中出现的问题作了一些具体规定，明确了如未被公安机关正式录用的人员、狱医；从事行政执法活动的事业编制人员；合同制民警；以及工人编制的乡（镇）工商所所长等，在依法履行职责过程
3、中，都可成为渎职犯罪的主体。为了适应形势的变化，体现犯罪主体认定上的权责相统一，2002 年 12 月 28 日，全国人大常委会通过了关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释 ，该解释扩大了通常理解的渎职罪主体范围，确定了三类渎职罪的主体，即：（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；（3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。以上人员在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。 二、 “从事公务”之解读 无论是司法解释还是立法解释，在界定渎职
4、犯罪主体时，并不是看该主体在形式上是否具有国家机关工作人员的身份，而主要是以行为人在实际上是否从事了公务为判定标准。由此可以看出，我们正在摆脱单纯出身主义的“身份论”影响，开始更加看重职责主义的“公务论” 。人们认识到，离开了行为人实际职权的所谓身份或者资格，事实上并没有多少刑法学的意义，只有拥有和实际行使着国家公务职权，履行国家行政管理事务，具有国家代表性和管理公共事务的特征，才决定着犯罪主体及其行为的性质。 应当说， “公务论”抓住了问题的本质，具有合理性。渎职犯罪是对国家机关正常管理秩序的背离，而管理秩序主要通过国家机关的公务行为形成，缺少公务的行为载体将使渎职犯罪主体成为“无本之源”
5、。一般说来，公务是指与国家或集体相关的事务。刑法渎职罪主体所从事的公务，仅包括国家事务，即以国家、政府之名而为的行为。而从事公务是指代表国家对公共事务进行组织、领导、监督、管理的活动，包括政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个方面的内容。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务。 由此可见，作为渎职罪主体的国家机关工作人员应具备如下特征：第一，其活动在性质上系国家管理活动；第二，其从事国家管理活动时以国家名义开展，即其所从事的国家管理活动须以公权力为后盾；第三，其从事国家管理活动时须具有从事该活动的合法资格。因此说，认定国家机关工作人员应以公务性作为终极标准， “从
6、事公务”是认定渎职罪主体的核心要素。 三、农村基层组织人员渎职犯罪主体之认定 2000 年 4 月 29 日全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释规定了村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事七项行政管理工作时，属于刑法第九十三条规定第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员” ，可构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体。但该类人员在协助人民政府从事上述行政管理工作时的滥用职权、玩忽职守的行为造成损失，是否构成渎职犯罪主体，应当说是渎职犯罪中的空白，理论争论的焦点。2011 年第五期的反渎职侵权工作指导与参考中，上海市人民检察院第二分院研究室在检察讲堂农村基层组织人员职务犯罪疑难问题的司
7、法认定一文中认为农村基层组织人员不应作为渎职犯罪主体，也是这一期，工作研究乡镇干部失职渎职犯罪的成因分析及侦查对策中，河北省张家口市人民检察院反渎职侵权局立案查办的一批乡镇干部渎职案件，其中就包括村支书及其他村干部。司法实践中因认识的不同而导致结果的不同，严重影响了法律的统一性和权威性。 笔者认为，持此种观点的人，狭义理解立法本意，对“协助”和“委托”也过于拘泥于字面理解。前文已经阐明，渎职犯罪的主体，应以“公务”而不是“身份”论，依法取得，以国家名义从事国家管理活动，上述三个特征构成了作为渎职罪主体的国家机关工作人员的三个条件。村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事七种行政管理工作时，
8、其身份不再是基层群众性自治组织，已经从实质上转换成为依照法律规定以政府名义进行行政管理的管理机关， “协助”是一种政府管理行为的延伸，属于公权力，是人民政府的一种行政管理权。纵使“协助”只是起“协同” 、 “辅助”作用，也不能否定其国家公权力的本质。换一个角度看，国有公司、企业、事业单位人员在犯刑法第八章规定之罪时，按第八章所列之罪追究责任，但其渎职的行为未因其准国家工作人员的身份而纳入到刑法第九章规定的渎职犯罪中，而在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中作了专门规定，这部分人员所以不成为第九章渎职罪的主体是因为其所行使的权力并不是国家的公权力。但当这部分人员依照法律的规定履行与国家机关工作
9、人员相同性质的权力时，也可以成为渎职犯罪的主体。相同道理，村委会等基层组织人员在代表国家行使国家的管理权力时符合全国人大常委会对第九章渎职罪主体适用问题的解释中扩大部分的要求，可以成为渎职犯罪主体。 随着城市建设的发展，农村改革的深入，村委会等农村基层组织人员在土地征用、拆迁补偿费用的管理、惠农资金的管理过程中扮演着重要角色，他们直接服务于群众，在群众和政府之间起着桥梁和纽带作用，近年来这类人员随意使用权力超越职权范围或严重不负责任，致使公共财产和人民利益遭受重大损失的案例时有发生， “按照权利与义务相统一，行使职权和承担责任相平衡”原则，建议立法做村委会等农村基层组织人员的渎职犯罪主体身份作出明确规定。 参考文献： 1、游伟：渎职犯罪主体的司法认定检察日报 2009.4.28 2、广东省高级人民法院：“公务”视角下的渎职犯罪主体之认定互联网 2011.6.28 3、张少林：农村基层组织人员职务犯罪疑难问题的司法认定反渎职侵权工作指导与参考 2011 年第 5 期 4、刘景平、张晓光：乡镇干部失职渎职犯罪的成因分析及侦查对策反渎职侵权工作指导与参考 2011 年第 5 期
