1、1毕业论文文献综述法学论对公司行使外交保护的条件关于对公司和股东的外交保护的条件的法律研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下外交保护是指一国针对其国民包括自然人或者法人因另一国国际不法行为而受的损害，以国家的名义为该国民采取外交行动或其他和平解决手段。外交保护具备下列四个基本特征1外交保护是国家的权利，而不是国家的义务；2国民受到的损害是所在国违反国际法的国际不法行为所致；3外交保护的行使是国家之间的关系；4外交保护的诉求和解决只能通过外交途径和国际司法机构，如国际法院等，而不能通过国内司法机构解决。一、
2、外交保护的条件之一国籍（一）公司的国籍确定及连续持有原则当公司的利益受到东道国不法侵害时，我们面临的首要问题是，哪个国家有权出面行使外交保护。根据布莱克氏法律词典，国籍即“一个人基于隶属某个国家的事实而具有的身份或资格。”1国籍是联系个人与国际法的纽带，只有通过国籍这条纽带才赋予了国家对权利受到侵害的自然人、法人及非法人组织行使外交保护的权利。张琼在对公司和股东的外交保护问题_以_外交保护条款草案_为基础之分析中，引用了外交保护条款草案下称草案中涉及到的公司和股东外交保护的内容。在对公司和股东提供外交保护方面,草案坚持的一个基本立场就是公司国籍国行使外交保护是原则公司国籍国为其成立地国。以对公
3、司提供外交保护为主,股东所属国行使外交保护为例外。2对于如何确定公司法人的国籍，国际社会存在多种做法，（1）以公司登记国为国籍国；（2）以公司股东所属国为公司的国籍国；（3）以公司的主要营业地所在国为公司的国籍国；（4）以公司的管理中心所在国为公司的国籍国。论公司与股东的外交保护作者张西峰和崔伟认为，以上几种确定国籍的方法中，欧洲大陆采用的公司住所地法是最为恰当的，它提供了公司与提供外交保护的国家具有的真实联系。31马福威浅析“有效国籍”原则，载当代法学，2002年第1期。2张琼对公司和股东的外交保护问题以为基础之分析，载法学评论（双月刊），2008年第3期。3张西峰，崔伟论公司与股东的外交保
4、护，载中国青年政治学院学报，2007年第6期。2为了统一国籍标准，国际法院为确定公司法人的国籍设定了两个条件，（1）公司按照该国的法律成立；（2）公司在该国存在注册办事机构。张琼同时指出，由于经济的发展，在一国成立的公司,其管理总部和财务控制权可能处于另一国，那么,就公司的外交保护而言,国籍是否就是唯一的决定性要件呢草案第9条接着规定,当公司受另一国或另外数国的国民控制,并在成立地国没有实质性商业活动,而且公司的管理总部和财务控制权均为另一国时,该另一国应视为国籍国。4草案共规定了三个要件该公司必须受另一国国民控制公司在设立地国没有实质性商业活动公司的管理总部和财务控制权均处于该另一国。只有同
5、时满足这三个要件,该另一国才有权对公司行使外交保护。当公司国籍国行使外交保护权的时候,公司必须持续性地具有该国国籍,即从发生损害之日到正式提出求偿之日,公司都须具有行使外交保护权国家的国籍。但是，当在受到损害之时具有某国国籍，而由于所受损害,公司已不复存在时,该国能否行使外交保护权呢在国际投资领域法人外交保护的特别问题中，作者殷敏认为应当根据外交保护条款草案第十条第二款的规定,允许一国对在受损害时是其国民但由于受损害已不存在因而不再是其国民的公司外交保护。5（二）股东国籍国行使外交保护的情况在对股东外交保护的问题上，发达国家和发展中国家持两种意见。对股东的外交保护持积极支持态度的西方发达国家大
6、多数是对发展中国家有大量的投资，出于自身利益的考虑，他们认为不仅要保护公司的利益，更重要的是要保护股东的利益。而发展中国家则认为对股东的外交保护应当严格限定，以免西方国家利用外交保护对东道国内政过度地干涉，损害东道国主权。6根据外交保护条款草案第11条规定在公司受到损害的情况下,公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护,除非A由于与损害无关的原因,按照成立地国的法律该公司已不存在或B在受到损害之时,公司具有所指对其造成损害负有责任的国家的国籍,并且按照该国法律成立公司是在该国开展经营活动的前提条件。7第12条规定,在一国的国际不法行为对股东本人的权利而非公司的权利造成直接损害的情况下,这些股
7、东的国籍国有权为其国民行使外交保护。张磊的论国际投资中对公司股东的外交保护中，提到在巴塞罗那电车公司案之前,权威意见赞成一种不那么严格的判断标准,允许国家在公司“实际停业”的情况下为维护股东利益而介入，也承认了国籍国可以对股东进行外交保护。8笔者认为，各国应当根据外交保护条款草案第11条规定和第12条的规定，在符合上述条件4国际法委员会外交保护条款草案，2006年。5殷敏国际投资领域法人外交保护的特别问题，载广西社会科学，2009年第9期。6张晓京、黄晖论跨国投资中对股东的外交保护，载湖北社会科学，2007年第1期。7国际法委员会外交保护条款草案，2006年。8张磊的论国际投资中对公司股东的外
8、交保护，载世界贸易动态与研究，2009年第9期。3时，股东的国籍国可以而且应当对利益受到不法侵害的股东行使外交保护权。二、外交保护条件之二用尽当地救济国家在对自己的国民行使外交保护的时候,一般都必须符合一个条件该国民须用尽当地救济。所谓用尽当地救济原则，首先就是在没有条约约束或者不在违反条约义务的前提下，任何国家无权代表本国国民就国外投资问题进行外交干预，除非该外国投资者在东道国已用尽国内救济，却遭到司法拒绝或者得不到正当救济。这里主要是指所在国司法机关拒绝给当事人以利用正当程序的方便，或者出于国内法院的过失或不当行为，使当事人不能有效地运用正当的司法程序；其次，须用尽可能利用的所在国一切法律
9、手段，依所在国的法律、依法定程序向所在国司法或者仲裁机关申诉。张大春特别强调，用尽当地救济规则是一项古老的习惯国籍法规则，是传统的国家责任法律的一部分。东道国对国际投资争端的管辖权是基于属地管辖原则，是国家主权行使的基础。外国投资者权利受到侵害时，应当首先用尽东道国一切合法的救济手段，只有当东道国故意不给于救济或者救济无效时，该投资者国籍国才能给予外交保护。9这是一条习惯国际法规则,既对自然人适用,也对法人适用。因此,当国家欲对公司或本国股东行使外交保护的时候,同样必须符合这一前提性条件的要求。草案第3部分即第14,15条即是关于当地救济的规定。外交保护条款草案第14条规定1除非有第15条规定
10、的情形,一国对于其国民或第8条所指的其他人所受的损害,在该受损害的人用尽所有当地救济之前,不得提出国际求偿。2当地救济指受损害的个人可以在据称应对损害负责的国家,通过普通或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。3在主要基于一国国民或第8条所指的其他人所受的损害而提出国际求偿或请求就该求偿做出一份宣告性判决时,应用尽当地救济。10但是，该原则也有例外情况。根据外交保护条款草案第15条的规定，下列情况构成用尽当地救济原则的例外情形（A）不存在合理地可得到的能提供有效补救的当地救济，或当地救济不具有提供此种有效补救的合理可能性；B救济过程受到不当拖延，且不当拖延是由所指应对损害负责的国家造成的；
11、C受害人与所指应负责的国家之间在发生损害之日没有相关联系；D受害人明显地被排除了寻求当地救济的可能性；E所指应对损害负责的国家放弃了用尽当地救济的要求。11阿根廷国籍法学者卡尔沃在其1868年出版的国际法的理论和实践一书中提出“外国人有权享有与居留国国民相同的保护。但不能要求更多的保护。外国人如受到侵害，不能向加害人本国要求任何金钱赔偿应依靠加害人本国来惩办加害人。”“政府对外国人所负的责任，不应多于其对本国民所负的责任。”卡尔沃条款主要表现在以下两个方面1对外国人提起的个人请求。居留9张大春、贺桂芬论国际投资中的外交保护，载黑龙江财专学报，1995年第6期。10国际法委员会外交保护条款草案，
12、2006年。11董萧对跨国公司行使外交保护的条件以联合国为视角，载社会科学论坛，2007年8期。4国法院有管辖权；2外国人无权要求其本国的外交保护。分析比较了用尽当地救济原则和卡尔沃条款之间的不同，得出以下结论1当地救济规则的作用常常使卡尔沃条款成为多余，因为违反私法契约不是国际不法行为，而外交保护只是在用尽当地救济过程中出现司法拒绝时才产生。2“用尽”主要是解决国家侵害外国人的责任问题，实际是对国家责任和外交保护权的一种限制条件，而卡尔沃条款则主要是解决外国投资者服从当地管辖的问题，从根本上反对投资争议中的外交干预和国家责任。3“用尽”的基础是尊重属地管辖权优先原则，而卡尔沃主义所依据的理论
13、不仅是属地优先权，更主要的还有内外国人待遇平等原则，即国民待遇原则。12参考文献1詹宁斯、王铁崖奥本海国际法，中国大百科全书出版社，1998年版。2布朗利、曾令良、余敏友国际公法原理，法律出版社，2003年版。3董萧、吴向荣试论对我国海外投资的外交保护，载河北法学，2007年第10期。4殷敏国际投资领域法人外交保护的特别问题，载广西社会科学，2009年第9期。5黄涧秋论外交保护制度中的公司国籍规则2004年联合国国际法委员会，述评，载甘肃政法学院学报，2007年第6期。6周资艳、覃晓晗论公司外交保护制度中的国籍确定规则，载百色学院学报，2009年第5期。7张西峰，崔伟论公司与股东的外交保护，载
14、中国青年政治学院学报，2007年第6期。8张大春、贺桂芬论国际投资中的外交保护，载黑龙江财专学报，1995年第6期。9张磊论国际投资中对公司股东的外交保护，载世界贸易动态与研究，2009年第9期。10张劲论跨国公司的外交保护，载法学杂志，2009年第11期。11董萧对跨国公司行使外交保护的条件以联合国为视角，载社会科学论坛，2007年8期。12张晓京、黄晖论跨国投资中对股东的外交保护，载湖北社会科学，2007年第1期。13张轶岩谈我国的外交保护制度载辽宁警专学报，2009年第5期。14万霞外交保护国际制度的发展及演变，载国际观察，2009年第2期。15马福威浅析“有效国籍”原则，载当代法学，2
15、002年第1期。16殷敏外交保护的发展势态及其对中国的启示，载甘肃社会科学，2009年第5期。17余劲松国际投资法，法制出版社，2003年版。18殷敏国际投资领域法人外交保护的特别问题，载广西社会科学，2009年第9期。19黄莉娜外交保护制度的晚近发展以为基础，载法制与社会，201012张西峰，崔伟论公司与股东的外交保护，载中国青年政治学院学报，2007年第6期。5年3月。20张琼对公司和股东的外交保护问题以为基础之分析，载法学评论（双月刊），2008年第3期。21邹立刚试论国际法上的用尽当地救济规则，载法学研究，1994年第92期。22王慧对跨国公司外交保护问题的分析，载中外法学，1997年第6期。23DPOCONNELLINTERNATIONALLAW，LONDONSTEVENSSONS,197024CRAIGFOREESERETHINKINGDIPLOMATICPROTECTIONOFDUALNATIONALSINMODERNINTERNATIONALLAW，GEORGEWASHINGTONINTERNATIONALLAWREVIEW，2005
